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军队与地方房地产联建合同法律风险分析及防范
建纬律师事务所刘治勇
关键字：军队房地产联建合同风险防范合伙型联建
军队与地方房地产联建对有效利用军队现有土地资源，解决军队房地产建设实践困难具有非常重要的意义。识别合同风险，订立合法有效、条款完备的联建合同是保障联建双方利益，减少合同履行纠纷，是实现房地产合同目的保护军队一方合法权益的必要手段。本文总结了理论和实务界对军队与地方房地产联建的研究成果，认为要防范风险首先要选择合适的联建模式，其次要注意合同效力，最后要完善合同条款约定。
一、设计合适的合同模式是防范风险的前提
首先，要选择合法有效的联建合同模式，这是防范军队与地方房地产联建合同风险的基础和最重要环节。
（一）房地产联建的性质、特征
什么是房地产联建？在实践中，房地产联建有广义和狭义之分。广义上的联建含义是指任何两个或两个以上的民事主体合作进行房地产开发的合同，合作形式多样，合作条件也比较灵活。比如，出资形式可以是土地使用权或其他无形财产，合作双方可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作，合作目的不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用，合作土地不限于城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房等。
从狭义上讲，房地产联建是指以一方出地，另一方出资合作开发经营房产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成的，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成，合作开发经营房地产的行为。
不论采取哪种合作方式，法人型联营，也包括合伙型联营，房地产联建的根本特征是共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产，否则就不是联建，而是其他合作形式。
（二）可以选择的房地产联建合同模式
1、组建项目公司，合资开发型房地产联建
由合作双方作为公司股东，共同组建房地产合作开发项目公司来完成合作项目开发，项目公司是专为开发特定房地产项目设立的，项目开发完成后，项目公司因经营目的完成而终止。合作各方是以项目公司的注册资本为限承担对房地产合作开发的有限责任。这种模式公司治理结构完善，产权明晰，不足之处在于组成项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高，项目公司的利润只能在交纳所得税后才能在股东之间分配，成本增加，同时开发规模还要受开发资质限制的影响。
2、合伙型联建方式，合作开发型房地产联建
合伙型房地产联建合同模式是由联建各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。其特点是成立条件简单、费用较低、合作方式灵活多样等，但是它涉及的法律关系更为复杂，产生纠纷的可能性也更大。合伙型房地产联建模式合法有效要满足两个条件：一是合作开发的审批，一是至少一方具有房地产开发企业资质。
合伙型房地产联建的分配方式有两种：利润分成方式和实物分配方式。双方按照出资比例进行利润分配的利润分配方式合作起来比较复杂，这种合作方式在 1
最后的决算和利润分配过程中产生纠纷的可能性极大。实物分配方式是双方按照各自的出资比例，分配已经建成的商品房，该种分配方式简单易行，避免了因结算中产生矛盾。但如规划变更，如事前无明确约定，也容易产生纠纷。
（三）防止名为联建合同实为其他合作方式的情形
在房地产联建实践中，经常会出现如下情形，在以下情形条件下，通常存在房地产联建合同目的不能实现的风险。
1、名为房地产联建，实为房屋租赁。
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，为房屋租赁合同。
2、名为联建，实为借贷。
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定数额货币的，为借款合同。由于非金融企业之间的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该合同应当认定为无效。
3、名为联建，实为转让
合作开发房地产合同约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益的，为土地使用权转让合同。
4、名为联建，实为挂靠
一方不具有房地产开发资质并提供出让土地使用权和资金，负责项目开发建设，然后按照双方约定向有资质一方支付管理费的合作形式。这种合作形式是一种挂靠经营房地产项目的合同形式，实为一种出租营业执照的违法行为，该合同应当认定为无效。
5、名为联建，实为预售
合作开发房地产合同约定提供资金的一方不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，为房屋买卖合同。
以上合作情形风险是很大的，合作双方均面临对外互负连带责任的风险，因为关于对外责任承担的约定不能对抗第三人
二、确保房地产联建合同有效是防范风险的关键环节
（一）致使房屋联建合同无效的情形
1、任何一方都不具有房地产企业开发经营资质
我国法律、法规虽没有就房屋联建应具备的条件作出专门的规定，但由于房屋联建同属房地产建设开发的范围，确认房屋联建应具备的条件则同样应依据房地产开发的相关法律、法规。如果房屋联建行为是为了房地产经营，获取高额利润，作为合同主体的一方不具备房地产开发经营资格的，应认定该房屋联建合同无效。
2、联建合同建立在违法建设项目上
比如项目还未得到国家职能部门批准，联建双方就违法建设施工。未签订土地使用权出让合同，未交纳土地出让金，未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续。在军队与地方房地产联建中，凡是未办理合建审批手续及土地使用权变更手续的联建合同，都应确认为无效合同。
3、军队房地产有关禁止性规定
注意不能违反军队房地产开发的有关禁止性规定。
比如：
部队住用限额以内的、划为军事禁区和安全保密要求高的单位使用的房地产，不得进行开发经营。在用营区划为军事行政区的房地产不准外商（含港澳台
商，下同）参与开发经营。
位于军事禁区、军事行政区内和权属界限不清、手续不全、与地方有争议的房地产，严禁与地方单位换建、合建房屋。
（三）使联建合同生效需要履行的必要手续
1、根据《军用土地使用权转让管理暂行规定》及商品房买卖司法解释，军队与地方房地产联建合同必须符合以下条件方具有法律效力：
必须获得解放军总后勤部审批，按规定向总后勤部和大单位后勤部缴纳土地转让费和土地管理费，领取《军用土地补办出让手续许可证》，凭《军用土地补办出让手续许可证》到当地人民政府土地管理部门办理土地出让，补交土地出让金、权属过户手续。
2、根据目前的法律规定，房地产联建合同要合法有效，合作项目必须获得政府有关职能部门的批准，并获得规划、土地使用、固定资产投资、施工建设等有关行政审批手续。办理土地使用权变更登记手续后10日内，参建、联建成双方应持土地使用权转让合同，到项目所在地的区、县（自治县、市）建设行政主管部门备案，并办理项目开发人变更等有关手续，经批复后方可开始房地产联建。
三、通过合同条款的设计防范法律风险
选择了合适的房地产联建合同模式后，设计完备的合同条款是防范合同风险的根本手段，本文以下对房地产联建合同的重点条款做简单分析。
（一）合作方式条款
可约定如下：
1、军队一方提供商品房项目建设用地，参与项目开发建设和监督经营管理。
2、地方一方提供项目除土地地价之外的全部开发建设资金，并负责项目开发建设及经营的监督管理工作。地方一方提供的资金包括但不限于：项目所需的全部建筑、设施设备及安装资金，项目的勘察、规划设计、环境、绿化、消防、环保、人防、小区道路等报建及建设费用，合同另有约定的除外。
3、地方一方承担项目销售费用。销售费用包括广告费用、委托销售代理费及其他为销售房屋而支出的费用。
4、项目以双方的名义共同开发建设，并按照约定的比例分配房屋销售收入及承担政府依法收取的税费（双方所付税费从双方应分得的收入中直接扣除，从共管账户中统一支付），经双方协商一致可按约定比例分配未销售完毕的房屋。
（二）合作收益分配条款
可约定如下：
1、合作项目销售期间，按照军队与地方的比例分配房屋销售收入，按同样比例承担政府依法收取的税费。
2、地方一方销售房屋时，销售款进入由双方共同监管的专门帐户，在预留应向政府缴纳的各项税费后按实际发生的销售收入定期进行分配（具体分配时间另行约定）。销售期满后，双方进行统一结算。
3、经双方协商一致按约定比例分配的在销售期内未售出的房屋，按照可销售面积军队与地方比例进行利益分配（分配时应充分考虑房屋的楼层、朝向、功能和户型等因素合理搭配）。对于不可销售部份（政府规定不可分摊面积）同样按以上约定比例享有权益和承担建成后的运行成本。分配房屋时，双方须无条件给予配合及方便。
约定合作利益分成时，要注意以下不确定因素：
第一，城市规划要求存在不确定性；
第二，军队报批时间存在不确定性；
第三，拆迁安置费用不确定性；
第四，各种规费以及不可预见的配套设施等；
第五，新房未来的市场销售价格不确定性；
要明确约定利益分配办法：分配时间、分配方式、分配比例等。如系分配房屋，则应明确房屋性质、具体位置、栋号、楼层、朝向、建筑面积或套内建筑面积等事项；
（三）交房标准条款
可约定如下：
1、小区内单位工程的基础工程、主体工程、砌筑工程、屋面保温防水工程，其他防水防渗工程等，以设计院的施工图纸为准。
2、单位工程的室内外装修工程、门窗工程，原则上以设计图纸为准。
3、单位工程内的水电安装、电视电话系统工程，原则上以经军队一方书面确认的设计图纸为准。
4、小区内的环境绿化工程，委托有资质的专业公司承担设计（须满足园林绿化的规划指标），标准经军队一方确认并报政府主管部门批准执行。
5、小区内的消防系统工程，按消防主管部门审定的意见执行。
6、人防工程，按人防主管部门审定的意见执行。
7、防盗系统工程，委托专业公司进行设计并施工，小区内的电视监控防盗系统标准经军队一方确认后执行。
8、小区内的游泳池、会馆及商业用房由双方确定并包含在小区的建设内容之中，但不包括会馆及商业用房的室内二次装修。
本项目交房标准如有提高，所增加费用由地方一方自行承担，不影响销售分配比例，但军队一方要求提高标准的除外。
（四）违约责任条款
设定明确具体的违约责任条款，明确约定解除合同的情形和解除合同的方式方法，针对不同的违约情形约定具体的承担金额或承担比例。明确约定合同解除后的清理、交接、撤场等的具体办法，要特别约定因严重的根本性违约而导致解除合同时，违约方必须在合同解除后的几个工作日内，自行撤出办公及施工现场。同时还应约定包括违约金在内的有关款项的结算支付时间，约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。可约定如下：
１、双方应严格履行本合同约定的义务，任何一方不履行合同义务、或履行合同义务不符合约定的，应向守约方承担违约责任。
2、在签订本合同之后，因军队一方原因导致本合同无法履行或者军队一方违反合同约定的，地方一方有权全部或部分解除合同，军队一方应在收到地方一方解除合同通知起三日内，除双倍返还定金外，还应赔偿地方一方实际投资的全部投资本息，并按照地方一方已实际投资的30%向地方一方支付违约金（实际投资是指地方一方前期发生的各种委托设计费用、报建费用及临建已建工程和与项目工程建设直接有关的其它费用，经评估机构鉴定后确认）。
3、在项目合作开发审批之后，因地方一方原因导致本合同无法履行或者地方一方违反本合同地方一方无权要求返还定金，并按照实际投资的30%向军队一方支付违约金，本项目的土地使用权归军队一方所有，对在建工程经双方进行结算后由军队一方及时退还实际投资给地方一方。
4、地方一方违约，未按时支付工程款，导致军队一方遭受损失的，地方一
方应承担赔偿责任。
5、任何一方违约，定金及违约金不足补偿守约方损失的，还应予以赔偿。
6、地方一方违约，地方一方除在规定时限内补救完成外，还需承担因此造成军队一方损失的赔偿责任。
7、在项目总体规划通过之后，任何一方不得擅自解除合同或终止合作。否则，违约方应赔偿守约方的所有经济损失，赔偿款不少于以下金额：
未开发建筑面积（违约时未开发土地面积×容积率）×【销售单价（以违约时的评估值为准）－每平方米建安成本（以违约时的评估值为准）】×50%
（四）保证金及担保禁止条款
双方均应对有些重要事实的真实性和合法性，作郑重承诺或保证，尽可能要求对方支付定金、或履约保证金、或提供担保、或提供反担保。可约定如下：
1、本合同签订后，地方一方向军队一方支付定金人民币800佰万元（￥ 捌百万元），作为地方一方履约定金，不计利息。本项目取得竣工验收备案证书七日内由军队一方向地方一方如数返还定金。
2、任何一方未经对方书面同意，不得以本项目用地及其建设工程设定担保物权或成立租赁权。任何一方应保证本项目或共管帐户不受任何一方自身债权债务纠纷等法律风险的影响，以致本项目或共管帐户出现法院查封等法律后果；若出现以上情形，自身有法律纠纷的一方应在本项目以外另行提供有效资产解决自身的有关法律纠纷，不得影响本项目的顺利进行。
（五）地方一方义务条款
可约定如下：
１、地方一方按照本合同的约定如期投入项目建设所需的全部资金，保证建设工程按时按质完成。
2、地方一方负责场地清理，场地平整等。
3、地方一方负责在本合同签订后90天内本项目方案的设计，并承担设计费用。方案设计须经军队一方确认后报政府主管部门审批，报建获得批准后应尽快完成施工设计。在施工期间，项目规划若需调整及变更，须征得军队一方书面同意，否则军队一方不承担责任。
4、地方一方负责项目工程建设的管理、房屋销售工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位，分别与上述单位签订并履行《建设工程承包合同》、《建设工程监理合同》以及有关建筑装饰材料、设施、设备的《买卖合同》、《委托销售代理合同》等。地方一方选择的监理单位、施工单位须报军队一方备案。军队一方对地方一方的经营管理有权监督，并有义务给予协助，提供或办理实施上述行为所必须的手续。
5、地方一方负责组织工程各项竣工验收，保证工程质量符合国家规定的标准。对于存在的质量问题，地方一方负责解决，承担工程的质量保证、保修责任。
6、地方一方应按照工程合同约定向施工单位支付工程款。本项目各项工程竣工验收后，地方一方应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。
7、地方一方负责按照本合同第七条确定的交房标准按质按量按时建设完工。结语
房地产联建合作在理论上和实践上都已经很成熟，军队在与地方合作联合建房过程中，只要秉承规范合规的理念，再有专业的律师、咨询工程师的辅助，做到选择合适的合同模式，合理分担风险，防范于未然，应该说完全能实现的。
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