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论通奸离婚及赔偿
案例：原告黎某（男），与被告倪某（女）相识恋爱，并结婚。后来，原告与何某发生婚外两性关系，此时原告与被告已有女儿。原告多次起诉离婚，但均遭败诉，最后，原告于1990年7月再次起诉，要求与被告离婚。
通奸，是指夫妻一方在婚姻关系存续期间与合法配偶以外的异性自愿发生性关系的行为。通奸为比较严重的不道德行为，被法律所否定，系基于夫妻互相忠实的义务。这一义务从另一个角度看也是夫妻一方对另一方所享有之权利，学理上认其为“配偶权”，因基于夫妻的合法身份关系，又称为“配偶身份权”可以归入人身权中的身份权序列，对其的侵犯自当为侵权行为，但应主要受民法中的《婚姻法》调整，补充适用民法侵权行为法的一般规定。
这里的第一个问题是，依现行法律规定，通奸是否为离婚的法定理由。我国的离婚可分为协议离婚，即双方自愿达成离婚合意，和诉讼离婚（一方要求离婚，另一方反对或虽然同意但无法就相关儿女、财产等问题达成合意）。婚姻法第三十二条第三款规定了五项离婚的法律事由，只是第一项“重婚或有配偶者与他人同居的”与通奸或有关联。但“同居”毕竟不同于通奸，最高法的婚姻法解释
（一）中第二条规定：“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定的共同居住“。本案例中原告与何某虽然长期、多次“通奸”，但是并未“持续、稳定的共同居住”，因而不属此项所辖。所以，只能
1结合最高法以前的关于认定夫妻感情是否破裂的司法解释和婚姻法第三十二条第三款第五项“其他导致夫妻感情破裂”的规定予以判决。从该案例来看，完全应该判决离婚。综上，就通奸作为离婚的法定事由的问题，应在婚姻法中明确规定，以维护正常之婚姻关系和婚姻当事人的合法权利。“通奸”的离婚之诉的诉权是否只归无过错方享有的问题是上述问题的附产品。有些国家法律明确规定，有通奸行为一方无权提出离婚之诉。这种观点看似以剥夺诉权的方式“惩罚”了过错方，但未免对其过苛，并且诉劝为基本人权，不可轻易夺取之。况且，我国以“夫妻感情破裂”为离婚事由的实质，作为其表现形式之一的通奸，自然没有理由在此限制有过错方的诉权。并且对有过错方完全可以用民事侵权损害赔偿的方式“惩罚”之。另外，有些国家规定了离婚以通奸为理由的诉权的消灭时效，本文认为不够妥当。婚姻盖为身份上之契约，本为男女两性期望永久之结合，似同物权的享有不适用消灭时效之理由，婚姻上相关权利，如配偶身份权自当不适用消灭时效，而欲解除此“契约”，也就可随时以法定事由提出之，不应有形式上过分之限制，只要其事由符合“夫妻感情破裂”实质即可。
本案例的第二个问题是受侵害也即无过错的一方依现行法律规定，是否有权提出赔偿（或补偿）请求。我国现行婚姻法对离婚后一方对另一方的赔偿（或补偿或帮助）问题有三方面的规定。第四十六条规定了离婚无过错方的损害赔偿请求权，其事由分别为“
（一）重婚；
（二）有配偶者与他人同居；
（三）实施家庭暴力；
（四）虐待，遗弃家庭成员。”无有通奸之规定。第四十条规定了约定财产制（一般约定婚后财产归各
自所有）下的“离婚补偿请求权”；第四十二条规定了离婚生活困难方的“帮助”请求权。从立法所反映的实质问题的缺陷在于配偶身份权的规定及其权利保护问题规定的欠缺和简单化。我国学术界对配偶身份权的理解一般认为是，夫妻之间在配偶身份状态下相互享有和承担的权利和义务的统称；而严格意义上的配偶权一般仅指夫妻的人身关系。我国现行婚姻法上的配偶身份权较为明显的表现有六个方面：
（一）夫妻有用自己姓名的权利，（二）夫妻人身自由不受非法约束，（三）夫妻平等的婚姻住所决定权，（四）计划生育的义务，（五）互相继承的权利，（六）互相扶养的权利。但在包括夫妻互负忠实义务、同居的权利义务、日常家事代理权，配偶生育权等方面均有待完善。尤其是常见的、敏感的“夫妻互负忠实义务”的问题规定得稍显草率，即婚姻法规定“夫妻应当互相忠实”的毫无法律意义的“共产宣言”式的条款，不能不说是一大疏漏。就责任上来看，立法对此简单而又多加限制的规定了只有重婚和非法同居等才能成为离婚损害赔偿的事由，并且最高法司法解释更是进一步限制了责任主体，“为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，排除了“第三者”责任，既于法理不通，又不利于权利之保护。
综上，应完善配偶权的立法。配偶权就其性质上来看，应从内外关系两方面分析之。对内关系上，配偶权体现为夫妻双方之互负的权利义务群；对外关系上，配偶权则体现为绝对权或曰对世权，即任何人都有义务不得侵犯之合法权利。通奸等破坏、损害配偶权的行为无疑应列入法律的视野，法律对此的淡漠视之，无异于对道德沦丧的助虐。在立法技术上可以把“通奸”列入赔偿事由之列，也可以扩大“补偿”的适用
范围，即法律可以规定，在没有法定的明确的离婚事由的，提出离婚一方应从其个人财产中给予不同意离婚一方以补偿，方可准予离婚，（理由类似于“违约”责任之严格责任说）或者二种方式并用以更周密地维护婚姻家庭方面的权利义务关系。另外，应明确规定配偶权侵权行为的责任主体既包括无过错方的配偶，也包括“第三人”，即像“第三者插足”等情形，实为共同侵权之责任。而请求权（诉权）的主体应为无过错方，至于受害之子女诉权的问题，一般持否定态度，本文亦同。
主要参考书目：
杨大文主编《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年12月第二版。
王利明主编《中国民法案例与学理研究》法律出版社1998年8月第一版。
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