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工程分包中工伤的处理
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3一项建筑工程，往往涉及到大量的工程分项分包。承包方的人员一旦出现受伤情况，是否属于工伤？应当由谁承担责任？有的承包方是企业，问题就不难解决。但有些很小的工程，承包方是个人，其雇佣几名人员组织劳动，那这个问题应当如何处理呢？
我所代理的某集团公司某分公司（被诉单位）与邹某（申诉人）工伤争议纠纷案件，就属于这种类型。2002年9月，该分公司将某项工程的浆砌片石工作分包给宋某，宋某自行组织了部分民工进行施工。施工过程中，宋某雇佣的民工邹某被一石块砸伤。邹某在医院治疗期间，该分公司垫付了部分医药费。邹某出院后，向烟台市劳动争议仲裁委员会要求我公司给予工伤认定及工伤待遇。仲裁委受理后，将该案件转至工伤认定部门烟台市劳动和社会保障局进行工伤认定。
在此案的审理过程中，劳动局负责工伤认定的承办人员存在一种倾向性意见，认为因该分公司将浆砌片石发包给宋某施工，而邹系宋某施工队伍人员，依据劳动部办公厅《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》中第一条“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位”，故应认定该分公司是事故单位、邹是该分公司工伤人员。我们认为，上述文件中的“企业在租赁、承包过程中”的“租赁、承包”是指企业依据《全民所有制工业企业法》等法律、法规采取的承包、租赁等经营责任制形式，是企业的经营者从企业的所有者手中取得企业的经营权的两种方式。本案中“租赁、承包”是指享有经营权的一方将某项工作委托给或发包给他人完成，自己接受工作成果并支付报酬的行为，如建设工程承包、劳务承包、加工承揽等。两者性质完全不同。此外，文件中的“认定的事故单位”显然是劳动行政部门考虑到普遍存在的现实情况：承租人或承包人是个人或合伙时，承租人或承包人承租或承包企业后将企业的法定代表人变更为承租或承包人，而市场运营的主体仍然是该企业法人。为保护该企业的职工权益不受企业经营方针的影响，故作出上述规定。文件通篇中都没有出现“劳动关系所在单位”的称谓，但该文的中心思想，从认定工伤及工伤单位的角度分析，还是以“劳动关系所在单位”为原则的。很显然，本案涉及的“租赁、承包”关系，根本不存在“劳动关系”的问题，所以这种“租赁、承包”与“劳
动关系”、“工伤认定”没有关联。
本案中，该分公司将浆砌片石的工作交与宋某完成，该分公司接受工作成果并支付报酬，从法律关系上分析，该分公司与宋某是承揽合同关系或劳务承包合同关系，双方并不发生隶属关系。而宋某雇佣邹某参与这一工作，宋某与邹某是雇主与雇工的关系，与该分公司并无关，所以发生事故后，事故责任单位应当是宋某。邹某受到伤害，其应当按照雇佣关系向其雇主宋某主张权利，或按照人身损害赔偿向致害单位要求赔偿。
工伤认定部门最后采纳了我方代理意见，未进行工伤认定，将本案退回到劳动争议仲裁委员会，劳动争议仲裁委员会将就本案主体问题开庭调查。
现本案虽尚未审结，但通过本案所暴露出的问题却值得我们充分重视：对于某项工程或劳务分包，应当选择具有相应工程承包资质或劳务分包资质的法人单位，也就是说在工程分包或劳务分包招标的过程中，要注意审查“资质证书与营业执照”两证，以杜绝再发生上述案件的情形，避免造成不必要的纠纷。
在日常合同管理中，应明晰各类合同的不同性质，严格管理，防范合同纠纷，最大限度避免损失出现。工伤赔偿：违法分包，事故责任认定与承担
（作者：张志胜，北京律师，）
一、基本案情
2007年12月，中国某建设集团公司A项目部（下称建设集团）作为发包方将墙面粉刷工程发包给李某，李某不具有用工资质也不具有施工资质；李某将该项目转包给包工头周某，周某亦无任何资质。周某开工后不久，其下属工人陈某在粉刷现场从一楼天井中跌入地下室，头部着地致伤。工友们将陈某送往北京市某医院进行抢救，陈某昏迷3日后苏醒。住院治疗2月后，陈某家属找到建设集团
主管人员，要求“私了”：由建设集团支付工伤损害赔偿金50万元。建设集团不予理睬，陈某家属扬言封堵施工现场及建设集团公司总部。建设集团并没有妥协。
2008年5月，陈某将建设集团告上法庭，要求建设集团支付工伤赔偿金25万元。建设集团主张：自己与陈某之间并没有劳动关系，不应承担工伤损害赔偿责任。陈某代理人根据劳动与社会保障部的行政规章主张：违法分包，发包方为工伤事故责任主体。法院询问原告是否追加包工头周某、李某作为共同被告，陈某表示不追加。法庭经过调解，无果；2008年6月，法院作出一审判决：驳回陈某诉讼请求。陈某不服，提起上诉，要求追加李某、周某作为共同被告。二审法院依法进行调解，无果。随后，二审法院发回重审。一审法院再次开庭审理后判决：
（1）周某于本判决生效之日15日内向陈某支付误工费等工伤损害赔偿金12万元人民币；（2）建设集团与李某承担连带责任；（3）驳回陈某其他诉讼请求。
二、律师评论
1、工伤事故损害赔偿的前提条件。一般地，工伤事故损害赔偿需以劳动关系存在为前提，单位员工在工作时间、工作地点并从事本质工作时发生伤亡事故，可以认定为工伤事故；另外，作为雇主的个体工商户在雇工发生伤亡事故时，也应当作为工伤事故的责任主体承担责任。（工伤条例第2条第2款）如果受伤人存在严重违纪、犯罪、醉酒及自杀等行为，用人单位不承担赔偿责任。（工伤条例第16条）劳动保障部门对工伤事故的认定书，是工伤损害赔偿的前提性程序文件；必要时，劳动者需要提供伤残等级评定书。
2、工伤事故损害赔偿的项目。工伤事故损害赔偿因工伤和工亡有所区分，此处不讨论工亡情况。工伤损害赔偿共计10大项目：医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、辅助器具费、停工留薪期内工资福利及陪护费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金和旧伤复发待遇。其中，1-4级伤残不享受一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，不能解除劳动关系。
3、工伤事故损害赔偿计算标准。伤残补助金=本人月工资×核定月数，伤残津贴=本人月工资×核定比例×核定月数，一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金=本市上年度月平均工资×核定月数；除此之外，其他项目赔偿遵循实报实销的原则，必要时参考用人单位的相关补助标准计算。（工伤保险条例第33、34、35条）
4、工伤事故损害赔偿责任承担。通常情况下，工伤事故中，职工或者雇员享受工伤保险待遇，从工伤保险基金中支付医疗费、辅助器具费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴；其他费用由用人单位支付。如果用人单位没有为职工缴纳工伤保险，则所有费用由用人单位或者雇主承担。（工伤保险条例第60条）
5、工伤事故损害赔偿中的第三人责任。严格的说，属于工伤保险条例调整范围的工伤事故损害赔偿纠纷，不应当适用最高院关于人身损害赔偿的解释之规定（第11条第3款）。但是，劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知中明确将违法分包后发生的工伤事故损害赔偿责任划归发包单位。部门规章与行
政法规相冲突，应当适用行政法规的规定，即，工伤事故不应当直接将第三人作为责任主体。违法分包的单位虽不能因此直接成为责任主体，但是，依据最高院该解释第11条第2款规定，发包单位连带赔偿责任是可能的。
三、法律依据
1、《工伤保险条例》第2条第22款：中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例享受工伤保险待遇的权利。
2、《工伤保险条例》第16条：职工有下列行为的，不得认定为工伤或视同工伤：
（一）因犯罪或违反治安管理伤亡的；
（二）醉酒导致伤亡的；
（三）自残或自杀的。
3、《工伤保险条例》第60条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的攻杀功能保险待遇项目和标准支付费用。
4、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。（更多工伤及公司法律知识请登录）
5、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项通知》（劳社部发[2005]12号）第4条：建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
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