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《宪政与分权》读书报告
一 作者简介：
M.J.C维尔，19世纪英国著名的宪法学家、法学家。他在宪法和法学领域影响较大。曾发表过《宪政与分权》一书，在20世纪的英国乃至全世界引起巨大轰动。
二 本书简介：
这是一部20世纪的主要从政治社会学角度对分权和宪政学说加以分析的重要著作。宪政和分权问题是西方政治法律学说的核心问题之一，它关心的是国家的政治权利的组织构成。其表现为二，一是如何有效地制约权力，防止滥用权力，因此有了种种分权学说。但分权所涉及的不仅仅是分权的问题，分权之后还有一个如何协调分立的权力以有效实现国家职能的问题，这个问题是分权和宪政问题的另一表现。
17、18世纪洛克和孟德斯鸠正式提出了近代的三权分立的学说，标志着分权学说是上的一个重大发展。此后，尽管英、美、法国等西方国家在实践中分别有不少新的经验和做法，也有一些作者分别就本国的宪政分权问题作了极有贡献的阐述；然而，由于种种原因，却很少有人系统地，特别是全面地在一般层面上阐述宪政与分权问题。因此，维尔的这部19世纪60年代中期的著作，总结了到其写作时西方国家的宪政分权实践和经验，容纳了直至当时的一些历史上的重要研究成果，无疑是一部重要的著作。三 主要观点评述
(一)分权学说和制度理论
“权力行使是实现西方制度理论家的社会价值的关键：他们所关心的是这样一个问题，即要保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值”。分权学说和代议制政府理论同样构成宪政政府的主要支柱，分权学说的精髓思想仍然是今天西方政治理想的实践的至关紧要的成分。这部著作就是考察宪政思想的一个重大问题:分权学说，同时考察与之相联系的一些混合整体理论和制衡理论。分权的“纯粹学说”也许可以这样表述：“为了政治自由的建立和维护，关键是要将政府划分为立法、行政和司法三部门或三部分。三个部门的每个部门都有相应的、可确定的政府职能，即立法、行政和司法的职能。政府的每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能。进而，组成这三个政府机构的人员一定要保持分离和不同，不允许任何个人同时是一个以上部门的成员。这样一来，每个部门将对其他部门都是一个制约，没有任何一群人将能够控制国家的全部机器。分权学说的最后部分实际是纯粹理论的改造，引进了混合政体的理论，即“对权力行使实行一套积极限制”的观点，给与每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。
（二）分权学说之基础
政府有立法、行政和司法三种职能，这些职能范畴今天构成了我们思考政府结构及其运作的基础，但重要的是要意识到这些范畴是一些反映了有关政府性质问题的观念逐渐发展的结果。
分权思想首先得益于古代思想。“古代思想的最大贡献在于它强调了法治，强调了法律对于统治者的至高无上”中世纪认为，法律是上帝之律法在社区习惯的体现，因此政府只能有一种职能，即司法的职能。“促使‘立法权’的出现是法律的命令理论的发展；这种观点认为，从根本上看，法律是一种秩序或禁止的表现，而不是一种不变的习惯模式；14世纪帕多瓦的马西利乌斯的著作明确显示了立法职能和执行职能概念的出现与中世纪对待自然法的态度之结束的联系。但马氏也没有区分司法职能和执行职能，而事实上分立的行政职能这种观念是一个比较现代的概念，一直到18世纪末才比较完全发展起来。
17世纪，约翰·萨德勒和乔治·劳森都提出勒立法、司法和执行三重职能划分并作了论述。他们都是从判决和执行法院判决来看待司法和执行职能的。在英国内战，分权学说的一个根本要素，即将政府职能抽象分类成两个或三个范畴已经发展到一定高度。
然而，分权的另一要素，即不同职能由不同的人掌握，这点则来自混合政体的理论。“混合政体理论的中心旋律是君主制、贵族制和民主制的混合，并且我们将看到，在分权学说发展的某些阶段，有一种将这些制度分别等同于行政、司法和立法‘权力’的倾向”。当然，两种理论的换档过程是缓慢的。混合政体理论为分权理论提供了有益的启示，“这两种理论都关心在政府内建立内在制约来限制权力。”（32）。在前者，权力分为君主、贵族院和平民院；在后者，为不同职能的机构。从前者到后者的困难在于，这两类机关并非对应。因此，“在混合政体这一古代理论向现代分权学说的转化中，要注意两个主要步骤。首先是坚持特定机构应限于行使特定职能。第二是出现了对独立的司法部门的承认，这些司法部门将拥有与君主、贵族院和平民院同等的地位”（34）。
这个过程起点是国会支持者查尔斯·赫尔勒，他强调国王、贵族院和平民院具有同等地位。亨顿也主张混合政体，但为保证君主至高无上，需确认君主是行政权的唯一源泉。后来随着国王和议会的斗争，“那种国王是唯一执行者的要求被转化为一种非常不同的要求，即国王只能关注法律的执行”（40）。
发展的下一步是，认为到“如果要使个人自由不受侵犯，立法机关也一定要受限制；这种限制很多不是限制国会行使真正的立法职能，而是限制国会的一些统治企图，限制它们干预那些令立法成员不快的个人之生命和财产”（40）。立法机关一定要限于制定法律并且其自身不插手具体案件。
（三）均衡政制理论
随着王朝复辟，分权理论为一种更适合复辟的君主制政府性质的观点所取代，但立法至上，以及权力分立的基本思想都成了基本的思想要素。在这过程中，自主的“司法权”的观点得到发展。劳森的观点在其中起着重要的作用。他提出国家有三种权力，立法、司法和执行。
洛克则协调了均衡政制理论中立法至上与权力分立的关系。洛克从自然状态下下人民拥有的各种权力中找到了立法权和执行权的源泉。他强调独立、不偏私的法官，但并未提出与立法行政权相并列的司法权。洛克提出了第三种权力，即结盟权。洛克坚持这种分类原因在于，在对外事务上，政府不是在“执行”，不是在实施法律，政府不可能对国内事务受事先控制。
洛克主张立法和执行权一定要置于不同的手中，否弃绝对君主制的中心点。他强调立法至上，但这不是指执行者只是一个帮差，他在行使自己的职能时应当完全从属于立法机构。相反，立法机构的权力限于行使自己的恰当职能，只能限于分配正义，并由已颁布的持续的法律和其授权为人所知晓的法官来决定臣民的权利。立法至上不是立法机构以它希望做的任何方式做它所希望做的任何事的权利。对于执行权，“由于他心目中想到的是复辟了的君主制，因此在立法职能的行使上，洛克给予国王一定份额”，当然，“洛克和美国的国父相似，认为在这方面执行者的作用本质上是否定性的作用。国王的正式权力是同意或不同意两院通过的立法”。
在洛克那里，有了均衡政府理论的一些主要因素，即立法权威的分享，以及政府职能的划分。到了18世纪，该理论探讨的是权力分立的三个部门是应当尽可能相互独立还是应当精心保证其各自的真正独立受到其他部门的权力的限制。博林鲁克强调，由不同人员组成的机构之间的政府职能的部分分享和部分分立是英国政府体系的根本特点。这显示了在十八世纪，混合政府理论同化并取代了权力分立理论，英国人对待其宪制的态度将长期保持这种模式。
（四）孟德斯鸠的思想
《论法的精神》出版于1748年，因此在欧洲和美洲伟大变革、发展时期的开始之际，它很有帮助。孟德斯鸠对人性不抱有信心，所以必须控制权力。他界定了三种类型的政府：共和国、君主制和专制国。共和政府还分为贵族制和民主制，他暗示了某种形式的权力分立对一个民主制来说是必不可少的。孟氏对君主制的态度接近其本土的资源，它不是英国意义上的有限君主制，而是一种由法律统治的君主制。他对君主制的表述也隐含了机构和职能分离的思想。孟氏把英国的制度看成是一个也许可以公正地称之为共和国，却穿着君主制外衣的国家。在此，他表述了三种权力，立法、执行和司法，也就是颁布法律的权力、执行这种公众决议的权力以及审判个人性案件的权力。其实根据洛克和孟德斯鸠的说法，政府应该有四种职能：立法、执行、对外权、司法。孟氏将中间二者合为“执行”，这种做法模糊了一个事实，“在政府活动的大量领域内，那些负责政府日常决策的人并不是在‘执行法律’，而是在行使一种非常广泛的裁量”。孟德斯鸠的伟大的创新意义在于他对“裁判权”的讨论。他不仅坚持司法和立法执行并列，而且将这一权力从立法机构中的贵族部分中分离出来，授予国家的一般法院。他强调立法执行代表了社会力量，而司法机关则不应当附属于任何具体的阶级或职业。
他对司法部门的强调还有两点影响深远，其一，法官一定要遵守法律的文字。其二，他强调在对个人保护问题上司法程序的重要性。“坚持‘正当程序’是宪政学说的精髓；在这一学说的发展中，孟德斯鸠的思想构成了这样一个重要的台阶”。
“他还确立了政府有三个部门:立法、执行和司法的观点”，“各个职能应当由恰当的政府机构行使”，“三个部门的人员不应重合”。他还谈到了立法权和执行权的制约和平衡，这主要吸取了混合政体的理论。首先法院不需要受到制约，“法院只是法律的代言人，它是代表了每个人同时又不代表任何个人的机构，不代表国家的任何社会力量；它不被视为一种制约，也不必须对它实行制约”。总的来说，“他改变了先前半个世纪中英国作者对于立法至上和混合政制的强调，他因此为权力分立学说再次作为一种自主的政府理论的出现铺平了道路”，“从这时起，权力分立理论就不再是一种英国的理论；它已经变成了一种关于立宪政府的普适标准”。
（五）无敌宪制及其敌人
“均衡政制和权力分立，这两种理论构成了1640年之后的二百年里宪政理论的一种模式，它们以一种奇怪的、相互吸引和排斥的关系而相互联结。权力分立是均衡政制中不可或缺的，因为平衡这个概念必然要假定以分立为基础；但这种必然性强加给均衡政制理论一个负担，即要维护其自身毁灭的渊源”。因为权力分立明显适应上升中的中产阶级的需要，“那种趋向更大程度民主制的运动产生的后果是抽去均衡政制理论中的君主制和贵族制因素，只剩下权力分立作为立宪政府理论的唯一基础”。
《论法的精神》强调了权力分立的重要性，虽然其来源于英国的均衡政制的著述。而对于大多数英国思想家权力分立只是对维持政府的三个部分——国王、贵族和平民——的权力限制的必不可少的一个从属方面。布莱克斯东的任务就是要尽可能地吸收孟氏的学说，“承认权力分立是英国政制理论的一个关键部分”。他毫不迟疑地接受了孟德斯鸠关于立法权和执行权分立是一种必需的观点，他说，执行权必须应当是一个部门，但作为整体的立法机关不必是一个部门。布莱克斯通所述的司法权比孟氏所述更为重大，他说：由国王提名但不能由国王随意撤职的人组成的特定机构，这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除了在某种程度上普通司法既与立法权又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的。“这就是美国宪法司法权的位置得以确定的基础；布莱克斯通是孟德斯鸠和首席大法官马歇尔之间的关键联系，因此，尽管布莱克斯通没有倡导对立法进行司法审查，但美国人对司法部门的看法是来自布莱克斯通而不是来自孟德斯鸠”。在其他方面，布莱克斯通追随了洛克继续强调了立法至上。
在这段时期的很多政制斗争，人们都借助权力分立学说作为支持。反对改革的人和温和的改革者则使用均衡政制理论。而在美国，人民则拒绝接受当时已确立的政制理论。民主情绪高涨，激进派拒绝一切君主和贵族的特权。如潘恩出版的《常识》强烈地抨击了混合政体和均衡政制。而边沁的思想演化，则说明了英国激进派和美国和法国的政制发展相似。“权力分立学说，虽然在英国1770到1830年间作为唯一的激进思想很有意思，但它再也无望达到它曾首先在新独立的美洲殖民地、然后又在大革命的法国达到的广泛流行和意义重大的巅峰”。
（六）分权学说在美国
《弗吉利亚州宪法》是一个标志，分权学说第一次独自作为一种立宪政府理论而树立起来。到18世纪中期，均衡政制理论在美洲确立起来。但随着与英国的关系的恶化，它开始受到批评。批评的武器是权力分立的学说，原因有二，首先殖民地政府的政务会的权力过于集中。政务会由英王任命，是立法机构的上院，向总督提出建议，还在总督领导下充当殖民地的最高法院。第二，在美洲人看来殖民地制度没有恰当地使权力分立。常常存在总督抱怨立法权过大，而立法机构则坚持一些权力比如控制住财源是他们保持自身独立的唯一手段。双方各诉诸孟德斯鸠的两个思想，混合政制理论和权力分立理论，进行争辩。
为了将殖民地制度改造适合权力分立理论。“在革命时期，殖民者对总督职务的态度就是剥夺其一切专有权，并将之转化为一个纯粹的执行性位置。他们并不想重新创制英王总督，他们是按照执行权这个词的恰当含义第一次将一种执行权制度化”。1776年宾州宪法建立了一个单院制立法机构，一个由人民直接选举的多头行政机构，即最高执行委员会。它建立了一个检察委员会，每七年审查一次宪法的运作，并调查立法和执行部门。但纯粹分权学说没有做到这一点，因为它与混合政体的以权力抗衡权力的理论不同，纯粹权力分立学说依赖智识上对政府各种职能的区分来保证权力分立，并依赖选举来获得认可。在其中，亚当斯扮演了一个重要的角色，其影响了马萨诸塞州宪法。逐渐的18世纪中期的均衡政制的全部着重点都改造了。
（七）分权学说在法国
分权学说在法国革命前并未有制度实践，因此可以说法国的制度变革相对美国是革命性的。进一步说，该学说在法国作为一种意识形态得到坚持。这里面不得不提到卢梭。卢梭确信人民主权不可分割蔑视均衡平衡的理论。但他的观点仅限于主权层次，政府职能却是可能区分的。政府职能分为立法和执行，立法权只能属于人民。“卢梭的执行部门指的是‘政府’的全部机器，并且卢梭拒不允许将这种权力委托给一个代表性议会，因此，任何这种议会，如果存在的话，也只是‘执行部门’的一部分”。实际上，“卢梭将孟德斯鸠的一切理想型政府都归在‘执行权’之下。一切形式的政府，无论其如何组成，都受制于人民的至高无上、压倒一切的立法权”。至于执行部门如何组成，则是一个便利与否的问题，在某些国家分割“执行权”是可欲的。卢梭对大众主权的强调符合了革命时期法国的情绪。卢梭的观点是对混合和均衡制思想的直接抨击，但并未直接与孟德斯鸠的权力分立观点不一致，因此在冲突中权力分立的观点保留下来了。而后，马布利和西哀士的著作将来自孟德斯鸠和卢梭的思想加以合并，并使之适应代议制政府。西哀士创造了一种第四“权力”，即制宪权，这种权力只在民族手中。这个民族通过把立法权委托给议会、把执行权委托给国王来行使这种权力。因此，这每一种权力都具有“代表”的特点，并且他们都享有某种同等的地位。各个权力都必须限制在其恰当的职能范围之内，并防止其他权力的干涉。“因此，西哀士又回到一种更符合孟德斯鸠而不是卢梭的关于立法部门和执行部门的观点。
1791年宪法的基础是一种极端型的权力分立学说，它一开始就横扫了所有特权、贵族等级以及封建或其他的社会区别。1795年宪法再次确认纯粹权力分立。比较美国和法国的思想可以发现，法国的革命从来没有完结，君主和贵族的威胁依然存在，制约平衡理论必定会不可避免地相联系。而后，1815到1848年整个时期的政制论述都围绕着国王、大臣和议会的角色问题，其背景与英国争论的背景相似，在论述中都使用了英国政治的经验作为证据来支持这种或那种观点。并且，他们的着重点在于政府各部分之间的行动统一。而后1814－1889年混合政体思想占主导地位。可惜的是当时是极端腐败的制度，因此在1848年的革命中分权又作为革命思想上升，可惜“在法国，这最后一次同纯粹分权学说的调情如同前几次一样都以专制告终”。而在这之后，以《共产党宣言》为标志，政制思想开始越来越少强调法律和政制的形式，更多注意政治生活中的社会因素和经济因素。
（八）政治理论，宪政和行为主义的方法
20世纪行为主义者对政治理论展开了批评，宪政理论受到了抨击。作者把佩恩、纳米尔、达尔当作三位极端的行为主义者，他们的核心观点是“强调‘人性’，以致完全排斥政府机制；支撑性假设是，认为‘群体’的相对力量提供了政治体制一些独立变量，而一切其他因素都取决于这些变量。作者对这一观点进行了反驳，宪政的精华之处不在于它可以完全制约社会中的坏人，而在于它们可以在某些方向而不是在其他方向沟通政治行为，在于普通公民将不为好人或坏人的人性所左右，并在政府人员发生变化时将具有某些确定的至关重要的活动连续性。
纳密尔立场的根本错误就在于假设社会中的各种派别和利益集团的存在独立于政治体制的性质或者独立于它们必须借以寻求表现的渠道。“必须在一套特定关系之内来理解和评价社会力量，没有这些关系，这些力量就不可能存在或具有意义”。因此，纳密尔的行为主义方法是错误的，它低估了政治体制中对秩序的要求，并错误地把诸如英国和美国等立宪国家的制度华秩序视为理所当然的。“行为主义者们集中关注的是由政治提供的有序体制内部实际发生的问题，而忽视了作为这些行为之背景的长期稳定和先决条件。他们倾向于忽视秩序要件对特定时间下政治情境的制约”。
达尔的理论在《民主理论序言》中以麦迪逊的思想作为他分析的起点。麦迪逊认为，如果没有外部制约的限制，任何个人、一些人或许多人实行的暴政，那么就必须有政制的限制。达尔认为这一立场是虚假的，并且要证明与社会力量的相对重要性相比，一般性政制规则的相对重要性无关紧要。这一观点能否成立，在很大程度上取决于讨论的层面。
对达尔的主要反驳是，他没有足够清楚权力分立，也没有在否证麦迪逊假说时严谨地运用经验性研究。因此，三位行为主义者的根本性错误是，他们在“政制”和“社会诸力量”之间作了一种虚假的两分法。达尔在讨论“多头政治”时提出一个假说，即多头政治是规范共识的一个函数，而这里的规范就是多头政治的定义性特点，并且他进一步假定这种共识的程度取决于在这些规范方面的社会训练程度。而“社会训练”不是一个产生特殊宪政结构的“自变量”；它自己就是政治体制历史演化的结果和对政治体制运作的承认。因此，宪政的以及研究宪政的作用就比行为主义者所提议的要复杂得多，也重要得多。
（九）一种宪政理论的一个模式
在过去一百年间，西方先进国家的制度发展中的新趋势在某种程度上难以适合这些比较旧的范畴，而必须发现一些新概念。必须考虑过程这个概念。因此作者如此展开论述：“即从职能、结构和过程这三个相联系的观点入手研究政制体系；显示它们是如何互相依赖、互相促动，以及它们如何紧密地与某些价值模式相联系；并强调合宪性的特点在于职能、结构和过程的相互渗透”。
首先探讨的是职能的观念。作者认为，“应当从政制体制的职能而不是从政府的职能来进行思考，因为处于政制思想之核心的是控制政府活动的问题，这个问题必然要有一个对职能的总体看法，而不是仅仅关注隐含在先前用法中的那种政府和公民之间的关系”。作者批评了纯粹权力分立学说，认为实际纯粹的权力分立从来也没有实现过，即使可能，事实也不可欲，“因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的”。
或许可以从政治体制分析的意义上保留这种职能主义的思想。作者从对规则制定权的分析得出结论：“有一些规则，在这里是一些正式的规则，它们为职能的观点看待英国的规则制定权提供了某种依据。然而，这些正式规则需要支持”。“在英国，一直由第二套非正式的、超法律的行为规则提供着这种支持”，这里作者指的是从业者的职业忠诚。而在美国则是外在的规则。但是这种意义上的规则制定职能，和所谓立法权已经大不一样的。因为这种部分的权力的分立实际上变成了结构性的。“我们不必为机构不再制定法律而诋毁它，因为它对法律起草方式施加了重大制约”。我们更不能同意所谓权力三分的观点。
为此，作者提出政治体制的职能有两个层面，首要的和二等的。首要层面有四种而非三种职能，它关系到政府与公民或其他政府之间的关系。第二层面关系到政府各部分之间的关系。在首要层面上，过去几个世纪中西方体制的运作看来体现了四种职能，规则制定、某种裁量性职能、规则适用和规则解释。
在第二层面上，人民的注意力集中在两种职能要求上，控制和协调。“控制的职能要求有某种方式的平衡概念，而不论这种平衡时表现在政府机器之内，政府和人民之间，还是在媒体控制自身之间”。当代，必须重述先前的一些理论，“使它们不再仅仅在执行部门、立法机关和司法机关之间寻求平衡，而是还要使它们包括现代政府的一些不可缺少的组成部分，例如政党、压力群体、新闻、电台和电视”。
“协调的职能也许可以被描述为20世纪政治体制的最突出职能。”在控制和协调间保持两者平衡，“重要的是，具体的结构应当同时履行这两种职能，以及，任何单一结构都不应当单独对这种或那种职能负责”。自此，作者提出了两种组织性结构，即科层结构和同等结构。西方政府体制运作可以视为在这两种组织类型之间的一种张力，可以视为把等级结构的速度和效率与从同等结构中获得的信息和同意相结合的一种努力。
最后作者谈到了过程。每个政制程序都必定有一种程序。它不是一套不变的、刻版的规则，而是一套灵活的律令，包含了如何修改自身的规定。构成了每一个政治过程之要害和核心的程序也许可以视为特定社会的价值模式的制度化表现。这些价值模式是极其复杂的，但宽泛地说来，现今时代政府的三种主要程序的演化反映了西方世界中赋予三种支配性价值的重要性，这就使效率、民主和正义。“然而，在过去的一百年里，一种新价值涌现了，它不能从属于前面三者，这就是社会正义。”这种新价值以一种新方式同其他三种价值交叉，并且它不可能简单地导致构建新结构和新程序来形成一个新的权力四重分立。主要因为社会主义这个目标主要通过这同一个机器来实现，而在先前时代中这个机器一直关心的几乎是维持秩序、进行战争和外交，或者处理最低限度的社会常规需求。“这种新价值以及保证其实现的一些结构的兴起，必定意味着任何表面化的‘权力分立’观已经死亡”。（334）“一个政府体制，如果要这些要求、要回应各种价值，回应其职能性和结构性标准，就一定要努力调和新旧结构和程序”《“20世纪政治理论家的任务就是，恰当地配置这些价值，并提出可以使这些价值得以调和的制度性手段”。
三、关于本书的思考
《宪政与分权》较为突出的特点是其社会学的分析视角。社会学方法的重要特色在于分析过程的价值中立或价值无涉，维尔在本书中的社会学立场使该书具有客观和科学意味。作者描绘了纯粹分权学说与混合政体理论的结合过程。
首先，未明确指出一个严格意义的宪政概念和宪政与分权的因果性联系。即：是在宪政体制下研究分权学说的演进，还是在分权实践的同时实现宪政。更有意义的是，在本文的叙述中，宪政的价值纯粹预设于政治体制意义上的权力分立和制衡，维尔的描述纯粹围绕着权力机关、司法机关、行政机关相互之间的官方权力演变历程。但是究竟这三种权力此消彼长的背后原因和推动势力作者并未作进一步的探析。
总而言之，《宪政与分权》虽然不能让人产生较多的阅读快感，但其环环相扣的逻辑，旁征博引的论证和事无巨细的探析，使本书无疑具有中国宪政研究著述中难得的实证色彩。因此，它的价值也很大程度上在于其方法论意义和治学理路上。而这一些正是我们望其项背而愧涩不已的。
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