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但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。标准属于主观性判断标准，对职务行为的判断通常需要根据内部的雇佣关系来决定，容易受 当事人举证程度的影响，法官不易掌握。因为如以雇佣人的意思来判断，则会使不当职务行 为或利用职权图谋私利的行为造成的损害，排除在职务范围以外，不利于保护受害人的利益； 相反，如以受雇人的意思为依据进行判断，虽然对受害人并无妨害，但容易不适当地扩大职 务范围，对雇佣人不公平。所以，这两种标准都不宜作为审判上的判断标准。第三种标准属 于客观标准，其依据为外形判断理论。根据这一理论，是否属于职务行为，不管雇佣人、受 雇人之间的内部关系对职务范围及免责条款的约定如何，而从通常人的视角出发，考察行为 的客观表象后再得出结论。故职务行为既包括依雇佣合同关系中所约定的职务行为，也包括 与执行职务有相当关联的行为。如此，第三种标准不仅可以避免外人对雇佣关系的内容很难 甚至无法察觉的缺陷，还更合乎公平正义的法律要求，且便于在审判实务中把握。
二、确定职务范围应考虑的因素 确定某一行为与职务行为是否有相当的关联，应当考虑以下因素：首先，因执行职务行 为而引起，原则上应当在职务时间、地点范围内，非职务时间、地点则必须与职务有内在的 关联，此属例外。其次，受雇人在越权或实施违法行为时，有为雇佣人谋利益的表象，这种 表象不以事实上雇佣人有无获取利益为必要。但如果纯粹是受雇人利用执行职务以谋取个人 私利的不属于执行职务行为，如酒店的服务员为餐饮费发生纠纷而殴打顾客，医师为病人治 病时乘机窃取病人衣物等，则与职务行为没有关联。再次，相当关联的认定是以通常人的判 断为标准，应综合案件的各种具体情况，在增加被害人求偿机会与避免过分加重雇佣人责任 之间获得最大的平衡。本案中，由于潘国革阻拦徐超等人的行为系执行雪龙不夜城指派任务的职务行为，在徐 超等人先动手打人的情况下，发生争打、继而相互间发生混战，均系执行职务行为的自然延 续。虽然，潘国革用随身携带的单刃刀刺徐超的行为是一种故意伤害徐超的刑事犯罪行为，其行为本身超出了检票职务的范围，同时也无证据表明这一行为是受雪龙不夜城的指使，但 从客观上判断，潘国革的系列行为足以认为与执行职务有相当的关联，属因职务行为而发生 的违法行为。综上所述，笔者认为第二种观点是正确的，法院应判决由雪龙不夜城对潘国革的行为承 担民事赔偿
责任。行为人对第三人造成损害的行为符合侵权行为的要件，一般情况下包括行为的违法性、损害 后果、行为和损害之间的因果关系、行为人的过错等四个要件，但在特殊侵权的情况下，是 过错推定或者无过错，以及免责条件等需要具体问题具体分析。如，在上述判例 1 中，赵某 的损害如果学校管理存在过失，应该承担监护不周之责，便属于特殊侵权的范畴，但该判例 中，赵某的致害原因在于王某让其去打开水，不适用特殊侵权的归责，而应适用一般侵权的 过错归责原则。至于上述判例 2 中的乙开车撞伤甲的行为，符合一船侵权行为构成要件，在 司法实践中一般按照过错归责原则处理。2．该行为应为行为人执行职务的行为 对于行为人的哪些侵权行为属于职务侵权行为，即如何认定行为人“执行职务”，笔者 认为应当采取雇主主观意思扩张解释说，“应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相 即 关联的事项”。该说以雇主所指示执行的事务为基本范围，同时认为客观上与执行雇主指示 的事务有合理关联性的行为也属于职务行为，是主观说和客观说相结合的一种学说。台湾判 例实务基本参照该种学说，对职务侵权行为中“执行职务”的解释为：（1）行为本身即属 职务之执行（包括违法执行在内）；（2）有客观事实足以认其系执行职务之行为；（3）与 执行职务相牵连之行为。由此看来，职务侵权行为的认定，必须以用人单位的主观意思为基 础，即围绕其赋予行为人的职务要求，在执行职务过程中与执行职务具有适当关联性的合理 范围内都应予以考虑。至于如何认定 “与执行职务具有适当关联性” 笔者认为实践中需要综合参照以下标准：，（1）行为人的职务与侵权行为之间是否有相当因果关系或相似性，即是否存在通常的可预 见性；（2）侵权行为所借助的危险工具（如汽车、公章、票据等）是否是为完成职务而由 用人单位所提供；（3）该侵权行为是否发生在行为人执行职务的时间范围内，发生的场所 是否处于用人单位的支配领域内，用人单位对此侵权行为的发生有无控制的必要性与可能 性；（4）行为人实施侵权行为的主观意图如何；（5）执行职务过程中突发的自然性的个人 行为，例如上厕所、引火取暖、吸烟、短暂地休息一会儿，一般应认定为“与执行职务具有 适当关联性”；（6）行为人的行为并非实质性地偏离完成工作所必须或应当实施的行为范 畴，通常也可以视为“与执行职务具有适当关联性”。总之，扩大解释“执行职务”的外延，目的是为了更好保护受侵害的第三人的利益。职务行为和个
个人行为区分的关键是客观方面当事人是否利用了职务上的权力，如果没有利用 职务上的权力就不是职务行为。职务行为的核心－即“因履行岗位职责而发生的法律行为”。关于被告刘某在公安机关的讯问笔录中陈述双方在实际履行中达到十六七万元的交易额的 问题，且不说其与原告均未提供证据证明双方确已实际履行，并达到该交易额，即使被告刘 某与原告确有该笔交易，但该交易与原试养合同之间也无任何关联性，即与原告诉讼请求所 依据的事实主张无关联性。同时，要证明被告刘某因该笔交易所欠债务是职务行为，首先要 有证据证明其进行的该笔交易是代表分公司或受分公司委托从事的经营活动。事实上，被告 刘某和原告不仅没有该方面的证据，也没有提供能够证明确有该笔交易的证据。因此，仅凭 被告刘某的该陈述也不能确认其出具欠据的行为是职务行为。一般来说，职务行为是与法人 的工作人员职责范围密切相关的。凡是法律明确规定和法人的章程、条例中确定的应当由法 人行使的职权，以及为了实现法人生产经营活动的目的和维护法人自身管理及满足社会需要 而实施的行为，都属于职务行为。本案被告刘某出具欠据的行为不符合上述职务行为的界定。首先，其出具的欠据虽然落款写有分公司名称，但没有加盖分公司印章，法律没有规定该行 为系职务行为。其次，分公司的经营范围是运输业，并没有养殖与活鸭购销业务，其章程和 条例也均没有确定被告刘某的该行为系职务行为。最后，被告刘某的该行为超越了分公司经 营的业务范围，与分公司经营的业务也无必然联系，不能说明其该行为是为了实现分公司的 生产经营和为实现分公司利益而从事的社会活动。因此，被告刘某出具本案中的欠据的行为 是个人行为 不是的，时间、地点是判断是否职务行为的关键因素，但不是决定因素。在本案例中，许女 士丈夫的陪酒行为，虽然与其工作内容无关，也不是在上班时间、上班地点内发生的，但他 的行为是领导安排的、是为公司利益而作为的行为。所以，陪酒可以视为职务行为丰都县双龙场乡政府林业站职工隆应明，在上班时间帮领导取钥匙时摔伤一案日前一审判 决。法院认定，隆应明的行为虽然不算工伤，但属于职务行为，其受伤致残的后果由政府买 单。2005 年 9 月 7 日下午 3 时许，隆应明正在上班时，副乡长向旭东叫他到附近的乡政府 宿舍楼，帮乡党委书记向爱权取钥匙。隆应明从 4 楼吊下 3 楼取钥匙时，绳索突然断裂，隆 摔成重伤。该县人事局认定隆应明是帮私忙不能算工伤，隆只好将领
导向爱权起诉到丰都县 法院，索赔续医费。法院审理期间，向爱权又把向旭东、乡政府追加为被告。法院审理后认为，隆应明在上班期间受分管领导向旭东安排，由政府提供作业用具(绳 子)在从事工作过程中受伤致残，虽然该工作不属份内之事，不属于工伤，但属于职务行为。况且，乡政府已表示“参照工伤对待”。所以，乡政府应当承担主要责任。法院还认为，向爱权作为主要领导责任人，在无任何安全措施的前提下放任、默许隆应 明从事高危作业，应该承担一定相应的责任；隆应明虽然是受领导安排从事工作，但明知是 高度危险作业，也无作业的资质，况且在无任何安全保护措施的前提下去取钥匙，也有一定 的过错。丰都县法院一审判决，除了双龙场乡政府已支付的 9.8 万余元治疗费用外，尚欠残疾 赔偿金、续医费等 8.9 万余元，由乡政府承担 80%，隆应明和向爱权各承担 10% 餐饮费用共约 1 万余元。之 后，某大酒店多次找体育局催要此款，体育局在分期偿还 部分招待费后，因经费紧张，仍有 9977 元难以还清。2004 年 10 月，该大酒店在多次向县 体育局要款未果后，遂向法院提起诉讼，要求熊某个人清偿。法院经审理后认为，熊某到该 大酒店安排他人就餐，与大酒店形成了饮食服务合同关系，至于熊某安排他人就餐行为是否 是受单位委托的职务行为，大酒店没有义务予以审核，大酒店与体育局没有形成合同。遂判 决熊某于判决生效后 3 日内向大酒店清偿所欠的就餐费用。熊某接到判决后，认为自己在就餐单据上签字是执行单位领导安排，是代表单位签的，是职务行为。于是不服此判决，并于判决生效后向县检察院提出申诉。检察院审查后认为，原审判决认定义务主体错误，此笔餐饮费应当由体育局偿还。据此，提请滁州市检察院对此 案提出抗诉。近日，该县法院再审后采纳了抗诉理由，遂改判由该县体育局向某大酒店结清拖欠的 餐饮费。司法实践中，常常有人向我们提出职务行为与民事法律后果或民事责任的关系问题。其实，这一问题很难有一个统一的答案。就通常而言，职务以一定的职位和责任为要素，需要一定条件的工作人员来实施的工作 岗位。其特征主要是：
1、职务包括职权和职责两个基本要素；
2、职务因工作而设置，不因 人而转移；
3、职务有数量限制，其数量取决于该单位任务大小、复杂程度以及经费状况等 因素； 职务可以采用一定的标准和方法归类； 同一职务在不同时间内由不同的人担任，4、5、工作人员离开职务，不影响职务的存在；如果职务撤销，有关人员必须随之变更工作。职务
可以是有报酬的，也可以是无偿的；可以是公职，也可以是私职。公职授权任职者干 预别人的事务，而毋庸被干预者的请求或允许。私职只有有限的职权范围，比如遗嘱执行人 或受托管理人。职务行为，顾名思义，就是履行职务而发生的行为。但职务行为的性质并非 是一成不变的。同一职务人在实施不同的行为时，其性质就不尽相同。比如，一个行政执法 机关人员在实施行政许可、行政处罚行为时，其行为性质就（具体）行政行为；当其为本单 位购买办公用品时，其行为性质就是民事行为。有时，同一个职务行为其性质也有双重性，但这往往与授权单位性质的双重性密切相关。体育竞赛中，裁判行为的性质就具有典型的双 重性。就拿司职中国甲级联赛的足球裁判来说，由于其实施职务行为的权利来自中国足协的 授权，这样看来其行为性质就是个普通的民事职务行为。但我们必须弄明白的是，中国足协 与国务院体育总局下设的行政职能机构足球管理中心实际上是一套班子，对外挂两块牌子而 已。因而，裁判行为是受足协和管理中心双重委派的结果。反言之，裁判的身份也有双重性，既是行政管理者又是居中裁决者。当其因裁判酬金等与足协发生争执时，双方之间的纠纷就 属于民事性质。当其因此职权收受贿赂时，依一般法理精神，就要按高一档的身份，即行政 管理者的身份来定罪量刑。因此，北京市中级人民法院按国家工作人员身份，将裁判龚建平 的行为定性为受贿罪的做法并无不妥。参照并依照上述法律规定可以看出，如何认定法人或者其他组织的成员之行为是职务行为 还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为 人的行为有法人或者其他组织的授权。这种授权可以基于法律获得，也可以基于法人或者其 他组织的章程获得，还可以基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或者 章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观存上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在 一般情况下即可以认定行为人的行为属于个人行为。本案中，郁某在 1998 年时任村支部 书记兼村委会主任职务，从主体上看，其属于该村的负责人。因此，其可以所在村的名义从 事经营活动。但是，根据职务行为的要求，郁某在与第三人进行交易行为时，必须是为了其 所在村的利益。然而，郁某事后并未将收款收据的另一联交由所在村财务人员保管。同时，其也未将收到的 3 万元交给村财
务人员保管，在该村相关帐目中也未有该借款的记载。况且，根据查明的事实，郁某并未将其经手所借的 3 万元通过所在村的帐目投入俞新开办的足球 厂，即以村的名义投入该资金，而是由其直接交给了俞新。这表明郁某的行为并不是为了其 所在村的利益。更为重要的一点，程某某在向郁某催款时，郁某在“为筹建足球厂……”前 添加了“村”字，这至少能够说明，直到那时，郁某才在主观上认为他的这一行为是代表了 所在村，因而其才在诉讼中抗辩称他的借款行为属于职务行为。项某吸收４０笔存款的行为均是职务行为。首先，项某是某镇信用社的正式工作人员，其 职责是吸收存款。因此，项某吸收４０笔存款，并向存款人出具书面存款手续是在履行其职 责。其次，刘某等２４户存款人在项某处存款是基于对项某是某镇信用社工作人员的认识，基于对该信用社的信任，而不是基于对项某个人的信任。第三，在项某出具的３９份正式的 “农村信用合作社”存款单据和１份白条等书面存款凭证上均有“存款”的字样，这表明双 方对存款的认识是真实的、一致的。依据《民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法 定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任” 规定，某镇信用社应对其工作人员项某 吸收存款的职务行为引起的法律后果承担责任，支付４０笔存款的本金及利息。至于项某是 否将吸收的存款交给信用社，属于该镇信用社和项某之间的内部管理问题，与２４户储户无关。即使项某没有或没有及时将该存款转交该镇信用社，也是因某镇信用社把储蓄专用章和 正式存款单据交给项某个人支配以及让存款人把存款交给项某个人而不是交给信用社等管 理上的漏洞和失误所致，应由项某个人负责，储户对此既无法查知，更无法控制。因此，以 书面存款手续没有加盖储蓄专用章为由认定项某吸收存款的行为属于个人行为而非职务行 为是错误的。法院审理认为，陆某承建小区托儿所工程和何某出具的结算明细及所欠工程款 154413 元 的欠条事实存在。但何某作为被告海银公司的工程副总指挥，受海银公司委派，在负责小区 托儿所工程过程中，对外所实施的行为是代表海银公司的，属职务行为，所产生的法律后果 应由海银公司承担。判断职务行为与非职务行为，应当综合考虑以下几个因素：1.执行职务的时间和地点。2．实施行为的名 义或身份。3．与所享有职权和所执行职权的内在联系。运用民事诉讼证明标准和举证责任分配学说判断职务行为 公司、企业或者其他单位（以下简称单位）的工作人员对外设立、
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