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二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
不当得利;无因管理 30、合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。
31、不当得利之债的判断:如拾得遗失物、合同无效后的财产返还
32、无因管理之债的判断:如救火、救人、饲养遗失动物
33、债的消灭原因:履行;解除;抵销;提存;混同;免除;当事人死亡
34、当事人死亡不必然导致债的消灭,只有在有人身性质的合同之债中才会导致债的消灭
35、知识产权基本特征:具有人身权和财产权的双重性质;专有性;地域性;时间性。
36、著作权人身权内容:发表权(不是“发行权”)、署名权、修改权、保护作品完整权。
37、职务发明专利权主体:发明人或设计人所在单位
38、专利权的保护对象:发明、实用新型和外观设计。
39、专利权的保护期限:发明20年;其他10年。40、超过诉讼时效的法律后果:胜诉权消灭;实体权利不消灭
41、普通诉讼时效期间:2年
42、短期诉讼时效(1年)情形:身体受到伤害要求赔偿的(产品责任除外);延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。
43、特殊诉讼时效:涉外合同期间为4年; 海上货物运输向承运人要求赔偿时效期间为1年。
44、最长保护期:20年(客观起算时间:权利被侵害之日)。
45、诉讼时效中止 中止发生时间:在诉讼时效期间的最后六个月。中止事由:因不可抗力或者其他障碍(客观原因)。诉讼时效期间的计算:继续计算。
46、诉讼时效中断 中断事由:提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务 诉讼时效期间的计算:重新计算。
五、物权法考点解析
1、物权的分类:自物权(所有权);他 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
物权(用益物权和担保物权)
六、建筑法考点解析 质、事务所资质。
2、抵押的特点:不转移对财产的占有。
1、申请施工许可证的主体:建设单位
9、建筑工程的执业人员:注册建筑师、质押的特点:转移对财产的占有 申请竣工验收的主体:建设单位 注册结构工程师、注册监理工程师、注3、在建工程抵押:抵押权自登记时设申请档案验收的主体:建设单位 册工程造价师、注册建造师、注册土木立。办理监理手续的主体:建设单位 工程师、注册房地产估价师等(注意无
4、浮动抵押中抵押财产的确定时间: 办理项目审批手续的主体:建设单位 “注册资产评估师”!)。(1)债务履行期届满,债权未实现; 申请安全生产许可证的主体:施工单位
10、发包方式:招标发包和直接发包。(2)抵押人被宣告破产或者被撤销; 办理意外伤害保险的主体:施工单位 建筑工程实行直接发包的,发包单位应(3)当事人约定的实现抵押权的情形;
2、施工许可证的颁发部门:县级以上当将建筑工程发包给具有相应资质条(4)严重影响债权实现的其他情形。建设行政主管部门 件的承包单位。
5、抵押权与承租权的冲突解决方案: 安全生产许可证的颁发部门:省级建设
11、禁止的发包:将建筑工程肢解发包。(1)先出租后抵押:租赁权优先实现行政主管部门(央企由住建部颁发)
12、禁止的承包(违反则合同无效)(买卖不破租赁);
3、申请施工许可证的条件 超越本企业资质等级许可的业务范围(2)先抵押后出租:抵押权优先实现(1)已经办理该建筑工程用地批准手用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
6、抵押权的实现:除折价外,只能由法院拍卖和变卖抵押物。质权的实现:质权人可自行拍卖和变卖质押物;但质权人不行使质权时,出质人拍卖和变卖质押物要通过法院 留臵权的实现:不需要通过法院,但有至少2个月的留臵期。
7、建设用地抵押后新增建设物的处理:新增建筑物不是抵押财产,但应一并处分,新增建筑物价款抵押权人不能优先受偿。
8、实现抵押权的时间:主债权诉讼时间内。
9、可以留臵财产:只能是动产。
10、留臵动产的条件:与债权属于同一法律关系。但企业之间的留臵除外
11、留臵权人有权收取孳息。
12、权利冲突规则:同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留臵的,留臵权人优先受偿
13、实现留臵权时:留臵不能少于两个月(鲜活易腐的动产除外)
14、物权的取得 不动产登记(国家所有权除外); 动产交付(例外:船舶、航空器、机动车未经登记,不得对抗善意
允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
13、未招标或者中标无效的处理 竣工验收合格:参照合同约定支付工程价款 竣工验收不合格:修复后竣工验收合格,承包人承担修复费用; 修复后竣工验收不合格,发包人可拒绝支付工程价款。
14、超越资质承包有效的情形:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
15、联合承包:连带责任; 同一专业资质认定时“就低不就高”
16、转包:绝对禁止(包括肢解以后以分包的名义转包)禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
17、转让、出借资质的责任承担: 对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
18、分包规定(1)非主体工程或者劳务作业可以分包(总承包)(2)劳务作业可以分包(专业承包)(3)除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可(但不能指定分包)。
19、违法分包情形(1)分包给不具备相应资质条件的单位(2)未有约定并未经建设单位认可的分包(3)主体结构分包(4)再分包(劳务分包不是再分包)20、分包中的责任承担 法定连带责任:总包单位与分包单位对建设单位 约定责任:总包单位对建设单位;分包单位对总包单位
21、建设单位与监理单位的关系:委托代理关系。
22、必须实行监理的工程 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
有额度限制: 总投资额3000万元以上 建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程 没有额度限制: 国家重点建设项目 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 学校、影剧院、体育场馆项目
23、监理的依据(1)法律、法规。(2)有关的技术标准(包括强制性标准和推荐性标准;推荐性标准只有在有明确约定时才能作为监理的依据)(3)设计文件。(4)建设工程承包合同。
24、监理权限(1)工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。(2)工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。
25、监理业务既不能转包,也不能分包
七、招标投标法考点解析
1、基本原则:公开、公平(主体确定)、公正(程序)和诚实信用。
2、必须招标的工程建设项目范围(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
3、必须招标项目的规模标准(1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(4)单项合同估算价低于
就中标项目向招标人承担连带责任。
22、投标人相互串通投标报价(1)投标人之间相互约定抬高或降低投标报价;(2)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;(3)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;(4)投标人之间其他串通投标报价行为。
23、投标人与招标人串通投标(1)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;(2)招标人向投标人泄露标底;(3)招标人与投标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;(4)招标人预先内定中标人;(5)其他串通投标行为。
24、不得以低于成本(指企业的个别成本)的报价竞标
25、开标时间和地点:在招标文件中预先确定
26、开标时间:招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行
27、招标的主持:招标人或招标代理机构
28、参加投标是投标人的权利而不是义务,因而投标人可以不参加投标。
29、不予受理情形: 逾期送达的或者未送达指定地点的; 未按招标文件要求密封的。30、评标委员会的组成:由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成 成员为五人以上单数,技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
31、评标专家的选取(1)随机抽取:一般情况下(2)招标人直接确定:技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求
32、评标委员会成员对所提出的评审意见承担个人责任。
33、保密责任:评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
34、评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底
35、按废标处理的情形(1)无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;(签字和盖章只有其中之一要废标吗?)(2)未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;(3)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
声明哪一个有效,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;(4)投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;(不一致就必然废标吗?)(5)未按招标文件要求提交投标保证金的;(6)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。
36、投标文件的澄清、说明和补正:评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
37、投标文件的修正原则(1)用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时,以文字数额为准;(2)单价与工程量的乘积与总价之间不一致时,以单价为准。若单价有明显的小数点错位,应以总价为准,并修改单价。
38、评标报告:(1)向招标人提出书面评标报告,并抄送有关行政监督部门(2)评标报告由评标委员会全体成员签字(3)对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由(4)评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述不同意见和理由,视为同意评标结论
39、中标候选人:一至三人,并表明排列顺序 40、评标委员会专有权利: 要求投标人澄清 提出书面评标报告 推荐中标候选人
41、确定中标人:评标委员会提出书面评标报告后,招标人一般应当在15日内确定中标人,但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。
42、招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人,不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
43、依法必须招标的项目,招标人应当确定排名
相应延长其投标保证金的有效期; 投标人拒绝延长的,其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。66、招标组织形式:自行招标和委托招标。67、依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。68、招标代理机构的性质:社会中介组织。69、招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。70、招标代理机构与招标人关系:委托代理关系
八、安全生产法考点解析
1、安全生产保障措施:组织保障措施、管理保障措施、经济保障措施、技术保障措施
2、组织保障措施:保障体系;岗位责任 管理保障措施:人力资源管理;物力资源管理 经济保障措施:资金保障(安全生产、安全设施、劳动防护用品和安全生产培训、社会保险四个方面)技术保障措施:对新工艺、新技术、新材料或者使用新设备的管理 对安全条件论证和安全评价的管理 对废弃危险物品的管理 对重大危险源的管理 对员工宿舍的管理 对危险作业的管理 对安全生产操作规程的管理 施工现场的管理
3、必须设臵安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员情形(1)矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位;(2)从业人员超过300人的其他生产经营单位 配备专职或者兼职的安全生产管理人员:从业人员在300人以下的其他生产经营单位
4、主要负责人责任:及时、如实报告生产安全事故 安全生产管理人员职责:及时报告本单位有关负责人。
5、人力资源管理(1)危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职(2)未经安全生产教育和培训合格的从业人员,不得上岗作业(3)特种作业人员取得特种作业操作资格证书。
6、安全生产“三同时”: 生产经营单位建设项目的安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
和使用
13、事故报告时间(事后监督)
7、对安全条件论证和安全评价的管理:安全生产事故:单位负责人接到报告 没有安全施工措施不得颁发施工矿山建设项目和用于生产、储存危险物后,应当于1小时内向县级以上政府安许可证(事前监督)品的建设项目,应当分别按照国家有关监部门和有关部门报告;安监部门逐级
5、建设单位应当在拆除工程施工15规定进行安全条件论证和安全评价。上报的时间为2小时。日前,将下列资料报送建设工程所在地
8、对员工宿舍的管理
建设工程发生质量事故:有关单位的县级以上地方人民政府主管部门或(1)生产、经营、储存、使用危险物应当在24小时内向当地建设行政主管者其他有关部门备案。品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍部门和其他有关部门报告。
6、工程监理单位应当审查施工组织设在同一座建筑物内,并应当与员工宿舍
14、监管部门的报告 计中的安全技术措施或者专项施工方保持安全距离。特别重大事故、重大事故:上报国务院案是否符合工程建设强制性标准。(2)尚未竣工的建筑物内不得设臵员安监部门;
7、工程监理单位在实施监理过程中,工宿舍 较大事故:报省一级安监部门; 发现存在安全事故隐患时(3)在设有车间或者仓库的建筑物内,一般事故:市一级安监部门。(1)应当要求施工单位整改; 不得设臵员工集体宿舍。在设有车间或
15、事故调查的级别管辖:(2)情况严重的,应当要求施工单位者仓库的建筑物内,已经设臵员工集体特别重大:国务院或授权部门; 暂时停止施工,并及时报告建设单位。宿舍的,应当限期加以解决。对于暂时确有困难的,应当采取必要的消防安全措施,经公安消防机构批准后,可以继续使用。
9、从业人员的权利(1)知情权(2)批评权和检举、控告权(3)拒绝权:拒绝违章指挥和强令冒险作业。(4)紧急避险权:直接危及人身安全的紧急情况时,有权停止作业或在采取可能的应急措施后撤离作业场所。(5)请求赔偿权(6)获得劳动防护用品的权利(7)获得安全生产教育和培训的权利
10、生产安全事故的分类 1)特别重大事故:30人以上死亡,或100人以上重伤;或1亿元以上直接经济损失; 2)重大事故:10人以上30人以下死亡,或50人以上100人以下重伤,或5000万元以上1亿元以下直接经济损失。3)较大事故:3人以上10人以下死亡,或10人以上50人以下重伤,或1000万元以上5000万元以下直接经济损失。4)一般事故:3人以下死亡,或10人以下重伤,或1000万元以下直接经济损失。
11、应急救援体系的建立
县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案,建立应急救援体系。建筑施工单位应当建立应急救援组织;生产经营规模较小,可以不建立应急救援组织的,应当指定兼职的应急救援人员。
12、生产安全事故报告(1)生产经营单位发生生产安全事故后,事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人;(2)单位负责人接到事故报告后,应当立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门;(3)有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责部门的负责人接到重大生产安全事故报告后,应当立即赶到事故现场,组织事故抢救。重大:省级政府; 较大:市级政府; 一般:县级政府。
16、事故调查的地域管辖:特别重大以下事故,事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上行政区域的,由事故发生地人民政府负责调查。
17、安全事故调查的期限:事故发生之日起60日内提交事故调查报告。
18、安全事故处理时限:特大事故:30日;其他:15日。
19、安全生产监督管理部门 国务院负责安全生产监督管理的部门对全国建设工程安全生产工作实施综合监督管理; 国务院建设行政主管部门对全国建设工程安全生产工作实施监督管理;
建设行政主管部门或者其他有关部门可以将施工现场的监督检查委托给建设工程安全监督机构具体实施 20、安全监督不得收取费用。质量监督可以收取费用 受托的安全监督机构和质量监督机构都不能以自己名义进行行政处罚
九、安全生产管理条例考点解析
1、建设工程安全生产管理制度(1)安全生产责任制度(最基本、核心)(2)群防群治制度(3)安全生产教育培训制度(4)安全生产检查制度(预防为主的体现)(5)伤亡事故处理报告制度(6)安全责任追究制度等。
2、建设单位的安全责任(1)向施工单位提供资料(2)依法履行合同(3)提供安全生产费用(4)不得推销劣质材料设备(5)提供安全施工措施资料(6)拆除工程进行备案的安全责任
3、建设单位在编制工程概算时,应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。
4、依法批准开工报告的建设工程,建设单位应当自开工报告批准之日起15日内,将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
(3)施工单位拒不整改或者不停止施工的,应当及时向有关主管部门报告。
8、工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理。
9、施工单位的主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员的安全责任(1)主要负责人 施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度 制定安全生产规章制度和操作规程 保证本单位安全生产条件所需资金的投入 对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查,并做好安全检查记录。主要负责人不限于法定代表人,而是指对施工单位全面负责,有生产经营决策权的人。(2)项目负责人 对建设工程项目的安全施工负责 落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程,确保安全生产费用的有效使用,根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患,及时、如实报告生产安全事故。(3)安全生产管理机构和专职安全生产管理人员 施工单位应当设立安全生产管理机构,配备专职安全生产管理人员 专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患,应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告; 对违章指挥、违章操作的,应当立即制止。
10、总承包单位和分包单位的安全责任(1)建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。(2)总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。(3)分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
11、安全生产教育培训(1)施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。(2)施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训。(3)垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员,必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训,并取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。
12、施工单位应采取的安全措施(1)施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案。(2)基坑支护与降水工程;土方开挖工程;模板工程;起重吊装工程;脚手架工程;拆除、爆破工程;国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程:应当编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督:(3)涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案,施工单位还应当组织专家进行论证、审查。
13、技术交底:建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明,并由双方签字确认。
14、施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设臵 施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设臵员工集体宿舍。
15、施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前,应当组织有关单位进行验收,也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收; 使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。
16、意外伤害保险 施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止
17、安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施,应当编制拆装方案、制定安全施工措施,并由专业技术人员现场监督。
安装完毕后,安装单位应当自检,出具自检合格证明,并向施工单位进行安全使用说明,办理验收手续并签字。
18、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用达到国家规定的检验检测期限的,必须经具有专业资质的检验检测机构检测。经检测不合格的,不得继续使用。
19、安全生产许可证取得的条件(与施工许可证取得条件比较)20、安全生产许可证的管理(1)安全生产许可证的申请,建筑施工企业应向省级以上建设主管部门申请领取安全生产许可证。中央管理的建筑施工企业,应当向国务院建设主管部门申请领取安全生产许可证。(2)安全生产许可证的有效期为3年,企业可于期满前3个月向原发证机关办理延期手续。(3)安全生产许可证应在变更后10日内到原发证机关办理变更;(4)遗失安全许可证应报告并在公众媒体上声明作废后补办。
十、建设工程质量管理条例考点解析
1、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件;确需修改的,应由原勘察、设计单位修改,或经同意后由其他勘察、设计单位修改;修改单位对修改的勘察设计文件承担责任。
2、建设工程竣工验收应当具备的条件(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(2)有完整的技术档案和施工管理资料;(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(5)有施工单位签署的工程保修书。
3、建设工程经验收合格的,方可交付使用。未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但应对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任。
4、如果施工单位没有按照工程设计图纸施工,首先要对建设单位承担违约责任。同时,由于不按照工程设计图纸和工程技术标准施工存在潜在的巨大的社会危害性,法律又将其确定为违法行为。
5、隐蔽工程检查:隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。
6、见证取样的责任:施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。
7、保修的责任
在建设工程竣工验收合格前,施工单位应对质量问题履行返修义务 建设工程竣工验收合格后,施工单位应对保修期内出现的质量问题履行保修义务。
8、监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等形式,对建设工程实施监理。
9、未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字,建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。
10、质量缺陷是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。
11、建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。
12、保修范围和最低保修期限(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。上述保修范围属于法律强制性规定。最低保修期限同样属于法律强制性规定 发承包双方约定的保修期限不得低于条例规定的期限,但可以延长。
13、三种不属于保修范围的情况(1)因使用不当造成的质量缺陷;(2)
(1)环境影响报告书(全面评价):可能造成重大环境影响;(2)环境影响报告表(专项评价):可能造成轻度环境影响;(3)环境影响登记表:对环境影响很小。
2、建设项目的环境影响评价文件,由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批
3、重大变动处理:建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。
4、建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年,方决定该项目开工建设的,其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。
5、环境影响的后评价和跟踪管理:在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的,建设单位应当组织环境影响的后评价,采取改进措施,并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案
6、环境保护“三同时”:建设项目需要配套建设的环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”。(1)设计阶段:建设项目的初步设计中,编制环境保护篇章,在环境保护篇章中落实防治环境污染和生态破坏的措施以及环境保护设施投资概算。(2)试生产阶段:配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时投入试运行。(3)竣工验收和投产使用阶段:环境保护设施竣工验收,应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设项目,建设单位应当自建设项目投入试生产之日起3个月内申请环境保护设施竣工验收。分期建设、分期投入生产或者使用的建设项目,其相应的环境保护设施应当分期验收。
7、在生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体和其他有特殊经济文化价值的水体的保护区内,不得新建排污口。在保护区附近新建排污口,必须保证保护区水体不受污染。
8、不禁止排放的情形:(1)向水体排放含低放射性物质的废水,必须符合国家有关放射防护的规定和标准。(2)向水体排放含热废水,应当采取措施,保证水体的水温符合水环境质量标准,防止热污染危害。(3)排放含病原体的污水,必须经过消毒处理;符合国家有关标准后,方准排放。
9、防止地下水污染:(1)在开采多层地下水的时候,如果各含水层的水质差异大,应当分层开采; 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
对已受污染的潜水和承压水,不得混合(3)对不符合民用建筑节能强制性标(4)女职工生育享受不少于90天的产开采。准的,不得出具竣工验收合格报告。假。(2)兴建地下工程设施或者进行地下(4)不符合建筑节能标准的建筑工程,(5)不得安排女职工在哺乳未满一周勘探、采矿等活动,应当采取防护性措建设主管部门不得批准开工建设;已经岁的婴儿期间从事国家规定的
7、调解组织:企业劳动争议调解委员会;基层人民调解组织;在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织
8、企业劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表组成9、调解协议的履行(1)一方当事人不履行的,另一方可以依法申请仲裁。(2)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议,用人单位在约定期限内不履行的,劳动者可以持调解书向法院申请支付令。
10、劳动仲裁与商事仲裁的区别(1)主体不同:劳动仲裁委员会是行政机关;商事仲裁是民间组织;(2)解决对象不同:劳动仲裁解决劳动争议;商事仲裁主要解决财产合同纠纷(3)管辖不同:劳动仲裁是法定管辖;商事仲裁是约定管辖。(4)与诉讼关系不同:劳动仲裁是“先仲后诉”;商事仲裁是“或仲或诉”
11、劳动争议仲裁解决原则:一次裁决原则;合议原则;强制原则
12、劳动争议仲裁委员会:不按行政区划层层设立。
13、仲裁庭:仲裁庭在仲裁委员会领导下处理劳动争议案件,实行一案一庭制。仲裁庭由一名首席仲裁员和二名仲裁员组成。简单案件,也可一名仲裁员独任审理。
14、申请劳动争议仲裁的时效期间为1年。注意中断(主观事由)与中止(客观事由)的条件(与诉讼时效中止、中断规定相同)例外:拖欠劳动报酬争议不受1年限制; 但劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
15、受理:收到仲裁申请之日起5日内受理; 受理后5日内送达仲裁申请书副本; 10日内提交答辩状。
16、审理:申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭,视为撤回申请; 被申请人无正当理由拒不到庭或中途 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
退庭,可缺席裁决。(4)同一用人单位与同一劳动者只能会保险费的; 部分事实清楚的,可就该部分先行裁约定一次试用期。(4)用人单位的规章制度违反法律、决。(5)以完成一定工作任务为期限的劳法规的规定,损害劳动者权益的;
17、执行:当事人对仲裁裁决不服的,动合同或者劳动合同期限不满三个月(5)因本法
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因本法
6、从事生产经营的纳税人应当将其开立的全部帐号向税务机关报告
二十、建设工程法律责任考点解析
1、民事责任的种类:违约责任和侵权责任。
2、侵权责任违约责任的区别 侵权行为违反的是法定义务,违约行为违反的是约定义务; 侵权行为侵犯的是绝对权,违约行为侵犯的是相对权; 侵权行为的法律责任包括财产责任和非财产责任,违约行为的责任仅限于财产责任。
3、侵权行为可分为一般侵权行为与特殊侵权行为
4、特殊侵权行为,是指由法律直接规定,适用侵权责任特殊构成要件和特别责任条款的致人损害的行为。其中,与工程建设密切相关的行为有:①环境污染致人损害的侵权行为。②地面施工致人损害的侵权行为。③建筑物及地上物致人损害的侵权行为。
5、民事责任的承担方式:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉
6、行政处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
7、工程建设领域的法律、行政法规所设定的行政处罚种类主要有:警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书(同时吊销营业执照)、吊销执业资格证书或其他许可证、执照等。
8、赔偿损失是民事责任;
没收违法所得是行政责任;
没收财产是刑事责任
9、罚款是行政责任;罚金是刑事责任
10、听证程序 针对行政执法机关作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停产停业、责令停业整顿(包括属于停业整顿性质的,责令在规定的时限内不得承接新的业务)、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚,而设定的行政处罚程序。对于适用听证程序的行政处罚,行政机关在作出行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利; 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
11、行政处罚的执行 行政处罚决定一旦作出,就具有法律效力,当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,除法律另有规定的以外,行政处罚不停止执行。
12、主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。最轻的主刑是管制。拘役与拘留的区别。
13、附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产
14、工程建设领域三种犯罪(1)重大责任事故罪:生产作业中违反安全管理规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或其他严重后果。(2)重大劳动安全事故罪:安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果。(3)工程重大安全事故罪:违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。
式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
11、承诺的构成要件:(1)承诺必须由受要约人(本人或其代理人)作出(2)承诺须向要约人(本人或其代理人)作出(3)承诺的内容必须与要约的内容一致(不要求完全一致)
12、实质性变更:(1)若受要约人对要约的内容作实质性变更,视为新要约。(2)实质性变更:包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。(3)非实质性变更,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。
13、承诺期限:(1)承诺应在有效期内作出;(2)若要约指定了有效期,则应在该有效期内作出承诺;(3)若要约未指定有效期,则应在合理期限内作出承诺。
14、承诺生效时间(1)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。(2)采用数据电文形式订立合同的,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。(与要约生效规定完全相同)(3)承诺生效时合同成立。
15、承诺期限的计算(1)要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算;信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。(2)要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,自要约到达受要约人时开始计算。
16、要约没有确定承诺期限时的承诺到达:(1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;(2)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。
17、承诺超期(要约人原因)(1)承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。(2)除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。
18、承诺延误(外部原因)(1)承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。(2)除要约人及时通知受要约人因承 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
诺超过期限不接受该承诺的以外,该承事实判断。立签订的合同 诺有效。”
5、合同生效要件:(2)无权代理
19、承诺的撤回(1)主体适格:合同当事人必须具有(3)越权订立的合同(1)承诺可以撤回; 相应民事权利能力和民事行为能力(4)无处分权(2)撤回时间:承诺发出之后,生效(2)意思表示真实
16、限制行为能力人的效力待定 之前;(3)内容合法:不违反法律、行政法(1)限制民事行为能力人订立的合同,(3)撤回承诺通知应当在承诺通知到规的强制性规定,不损害社会公共利益 经法定代理人追认后,该合同有效 达要约人之前或与承诺通知同时到达(4)形式合法:具备法律所要求的形(2)但纯获利益的合同或者与其年龄、要约人。提示:要约可以撤回,也可以撤销。但是承诺却只可以撤回,而不可以撤销。20、合同的一般条款:包括当事人名称;标的;数量;质量;价款或酬金;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。
合同的必备条款:当事人名称;标的;数量
21、合同的形式:(1)口头形式、书面形式和其他形式(2)其它形式即行为推定形式,只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。
22、构成缔约过失责任的条件:(1)该责任发生在订立合同的过程中(与违约责任的根本区别):合同尚未生效,或者虽已生效但被确认无效或被撤销(2)当事人违反了诚实信用原则所要求的义务(3)受害方的信赖利益遭受损失
23、缔约过失责任的主要情形(1)假借订立合同,恶意进行磋商(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(3)其他违背诚实信用原则的行为,主要有:违反有效要约和要约邀请,违反初步协议,未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务,违反强制缔约义务。
三、合同的效力考点解析
1、合同成立的一般要件(1)存在订约当事人(2)订约当事人对主要条款达成一致(3)经历要约与承诺两个阶段
2、合同成立时间(1)合同书:自双方当事人签字或者盖章时合同成立;各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的,最后一方签字或者盖章时合同成立。(2)确认书:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。此时,确认书具有最终正式承诺的意义。
3、合同成立地点(1)承诺生效的地点为合同成立的地点。(2)采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。”“当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”
4、合同生效是价值判断;合同成立是式
6、超越经营范围合同的效力:(1)一般有效;(2)例外无效:违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定
7、无效合同的主要类型如下:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益(2)恶意串通,损害国家、集体或
智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。(3)相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。(4)合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知方式作出。
17、表见代理:相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
18、越权订立的合同(1)原则有效:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同;(2)例外无效:相对人知道或者应当知道其超越权限。
19、无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。20、效力待定合同的效力:在没有被权利人确认之前是无效合同,不具有履行的效力 在被权利人追认后则是有效合同,具有履行的效力。
21、附条件合同的类型(1)附生效条件的合同:自条件成就时生效。(2)附解除条件的合同:自条件成就时失效。”
22、恶意促成条件成就的,视为不成就; 恶意促成条件不成就的,视为成就。
23、附期限合同与合同履行期限不同。(1)附期限合同是针对合同的效力,期限是否届满将决定合同生效或者失效。(2)合同履行期限是针对当事人的实际履行行为,该期限将决定当事人是否需要实际履行合同,但不排除在该期限到来之前合同已经发生效力。
24、附期限合同与附条件合同的区别 期限为将来确定要发生的事实,是可知的; 条件则是将来可能发生也可能不发生。
四、合同履行考点解析
1、合同履行的原则(1)全面、适当履行的原则
(2)遵循诚实信用的原则(3)公平合理,促进合同履行的原则(4)当事人一方不得擅自变更合同的原则
2、合同履行的主体:当事人约定的债务人之外
标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。(2)没有约定或者约定不明时利息时利息的起算时间: A.建设工程已实际交付的,为交付之日; B.建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; C.建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
14、计价方式纠纷的处理(1)计价方式:固定价;可调价;成本加酬金(2)当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
15、工程量的确认(1)工程量的确认应以工程师的确认为依据(2)工程师的确认以签证为依据(3)承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
16、确认工程量的时间 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。
17、建设工程价款优先受偿权(1)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。(4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
18、抗辩权:同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
19、同时履行抗辩权的成立条件(1)由同一双务合同产生互负的债务(2)在合同中未约定履行顺序(3)当事人另一方未履行债务(4)对方的对待给付是可能履行的义务 20、同时履行抗辩权的行使与效力(1)同时履行抗辩权只能由当事人行使,法院不能依职权主动适用。(2)同时履行抗辩权有阻却对方请求权的效力,没有消灭对方请求权的效力。
21、先履行抗辩权的成立条件(1)由同一双务合同产生互负的对待给付债务;(2)合同中约定了履行的顺序;(3)应当先履行的合同当事人没有履 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
行合同债务或者没有正确履行债务; 债权人行使撤销权的必要费用,由债务行;
22、先履行抗辩权的行使与效力 人负担。(4)迟延立即解除:一方迟延履行债(1)先履行抗辩权在当事人行使时,务或者有其他违约行为致使不能实现可采取明示或采取默示。
五、合同的变更、转让与权利义务终止合同目的;(2)行使先履行抗辩权,在他方未先考点解析
14、合同解除的法律后果 履行义务前,可拒绝自己履行义务,并
1、合同变更:狭义的变更是合同内容(1)合同解除后,尚未履行的,终止不承担违约责任。的变更 履行;
23、行使不安抗辩权情形 广义的合同变更包括合同内容的变更(2)已经履行的,根据履行情况和合(1)经营状况严重恶化; 和合同主体的变更(即合同的转让)同性质,当事人可以要求恢复原状、采(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债
2、当事人对合同变更的内容约定不明取其他补救措施,并有权要求赔偿损务; 确的,推定为未变更 失。(3)丧失商业信誉;
3、合同变更的效力 提示:解除合同后只能要求赔偿损失,(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
24、不安抗辩权的成立条件(1)双方当事人基于同一双务合同而互负债务。(2)债务履行有先后顺序(3)履行顺序在后的一方履行能力明显下降,有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形(4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保
25、不安抗辩权的行使与效力(1)行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。(2)中止履行时,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内提供担保的,可以解除合同。
26、代位权:是指债权人为了保障其债权不受损害,而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。
27、代位权行使条件: 债权人对债务人债权到期; 债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害; 债务人的债权到期; 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
28、代位权行使范围以债权人的债权为限; 债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。
29、撤销权的构成要件(1)债务人实施了处分财产的行为(放弃到期债权;无偿转让财产;以明显不合理的低价转让财产);(2)债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后;(3)债权人处分财产的行为已经发生效力;(4)债务人处分财产的行为侵害债权人债权。30、撤销权的行使期限 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
31、撤销权的行使范围以债权人的债权为限。(1)合同的变更仅及于发生变更的部分,已经发生变更的部分以变更后的为准;(2)已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据;(3)未变更部分继续原有的效力。
4、合同转让的类型(1)合同权利转让(2)合同义务转移(3)合同权利义务概括转让(也称概括转移)
5、债权转让的条件(1)被转让的合同权利须有效存在(2)转让人与受让人达成合同权利转让的协议(3)被转让的合同权利应具有可转让性。
6、不可转让的债权债务:(1)根据合同性质(具有人身性质)不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。”
7、债权人应通知债务人 债权人转让债权需通知债务人,未通知债务人的,转让对债务人不产生效力
8、债权转让的效力(1)受让人成为合同新债权人(2)其他权利(从权利、抗辩权、抵销权)随之转移
9、合同债务转移的条件(1)被转移的债务有效存在。(2)经债权人同意(3)被转移的债务应具有可转移性
10、企业合并或者分立:原企业的合同权利义务将全部转移给新企业,属于法定的权利义务概括转移,不需要取得合同相对人的同意。
11、合同权利义务终止,不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款(如仲裁条款)的效力。
12、合同解除的分类(1)协商解除(2)单方解除(包括法定单方解除和约定单方解除)
13、法定解除合同情形(1)不可抗力:因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)预期违约:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)迟延催告解除:一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履
不能要求支付违约金和继续履行。
15、导致合同终止的原因(1)履行:债务已经按照约定;(2)解除:合同解除;(3)抵销:债务相互抵销;(4)提存:债务人依法将标的物提存:(5)免除:债权人免除债务;(6)混同:债权债务同归于一人;
六、违约责任考点解析
1、归责原则:违约责任实行严格责任原则。有违约行为即构成违约责任,只有存在免责事由时才可以免除违约责任。
2、承担违约责任的基本形式(法定责任形式)(1)继续履行(2)赔偿损失(3)采取补救措施
3、金钱债务都可以继续履行
4、继续履行的例外:(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。
5、补救措施:修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。
6、采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失
7、违约金的调整:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
8、当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
9、定金(1)定金的双重属性: 违约责任承担方式 担保形式(2)定金合同从实际交付定金之日起生效。(3)定金罚则:给付定金的一方不履行债务,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务,应当双倍返还定金。(4)注意定金与违约金、预付款的区别。(5)违约金与定金并存时只能择一行使:当事人既约定违约金,又约定定金 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获的,一方违约时,对方可以选择适用违法人书面授权的,可以在授权范围内提
一、民事纠纷处理的方式考点解析 约金或者定金条款 供保证。
1、建设工程民事纠纷的处理方式主要(6)主合同无效,则定金合同也无效。
4、保证方式:一般保证和连带保证。有四种,分别是和解、调解、仲裁和诉(7)定金不得超过主合同标的额的(1)一般保证:一般保证的保证人在讼。20%。主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债
2、诉讼参与人:原告、被告、劳动争议仲裁(劳动仲裁)和农业承包合同纠纷仲裁(行政仲裁)不受《仲裁法》的调整。
5、下列纠纷不能仲裁:(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。”
6、仲裁的基本特点(1)自愿性(仲裁协议、仲裁庭的组成)(2)专业性(专家审案)(3)灵活性(程序灵活)(4)保密性(不公开审理、不公开判决)(5)快捷性(“一裁终局”)
7、和解的适用(1)自行和解(2)仲裁和解:可根据和解协议作出裁决书,也可撤回仲裁申请(3)诉讼和解:可制作调解书,也可撤诉(4)执行和解:和解后反悔的,按原生效法律文书强制执行
8、调解形式(1)法院调解(可强制执行)(2)仲裁调解(可强制执行)(3)民间调解(不可强制执行)(4)行政调解(不可强制执行)提示:诉讼和仲裁的任何阶段都可以调解
二、证据考点解析
1、证据的种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。
2、书证和物证的区别(1)书证:思想内容(2)物证:物品及其痕迹
3、视听资料 只要不是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的,仍可以作为认定案件事实的依据。
4、证人证言(1)了解案情的人都可以作为证人(2)证人应分别出庭作证(3)证人不能旁听(4)同一案件中证人不能再以其他身份出庭
5、当事人陈述 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
6、鉴定申请鉴定机构的确定(1)当事人申请鉴定,应当注意在举证期限内提出。(2)当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。
7、应重新鉴定的情形(1)鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
8、不予重新鉴定的情形:对于有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。
9、证据保全(1)不得迟于举证期限届满前7日。(2)当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。(3)仲裁中的证据保全申请:仲裁中当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。(4)人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
10、举证责任(1)民事诉讼:谁主张,谁举证。(2)行政诉讼:被告举证
11、不需证明的事实:(1)众所周知的事实;(2)自然规律及定理;(3)根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则,能推出的另一事实;(4)已为法院发生效力的裁判所确认的事实;(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(6)已为有效公证文书所证明的事实。
12、证据交换:指在诉讼答辩期届满后开庭审理前,在人民法院的主持下,当事人之间相互明示其持有证据的过程。
13、质证:指当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
14、认证原则(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
三、民事诉讼法考点解析
1、民事诉讼基本制度包括:合议制度;回避制度;公开审理制度;两审终审制度。
2、级别管辖(1)基层法院管辖
(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理。
11、提请回避的时间(1)当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出。(2)回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。(3)被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作。
12、回避的决定(1)院长担任审判长的回避,由审判委员会决定;(2)审判人员的回避,由院长决定;(3)其他人员的回避,由审判长决定。
13、建设工程质量发生争议的诉讼当事人(1)发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。(2)实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,法院应当受理。(3)实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。(4)发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
14、诉讼代理人(1)诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域,最常见的是委托诉讼代理人。(2)当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。(3)诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。(4)授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权时,不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。
15、财产保全的种类:诉讼财产保全;诉前财产保全
16、诉讼财产保全(1)依当事人的申请,或在必要时依职权(2)法院采取诉讼财产保全措施的,可以责令申请人提供担保。(3)法院接受申请后,对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定。(4)裁定采取诉讼财产保全措施的,应当立即开始执行。
17、诉前财产保全(1)根据利害关系人的申请(2)应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。(3)人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定。(4)裁定采取诉前财产保全措施的,应当立即开始执行。(5)申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。
18、被申请人提供担保的,人民法院应 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
当解除财产保全。向上一级人民法院提起上诉; 的债权文书等。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请不服地方人民法院
15日内审查,裁定撤销或者改正,或驳回;对裁定不服的,可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。(2)案外人提出的异议:15日内审查,裁定中止执行或驳回;对裁定不服的,依审判监督程序办理。
43、执行和解:一方当事人不履行和解协议的,法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原失效法律文书的执行。
44、执行中止和终结情形的区别
四、仲裁法考点解析
1、仲裁的范围
2、仲裁法的基本制度包括:(1)协议仲裁制度(2)或裁或审制度(3)一裁终局制度
3、仲裁协议的约束力:(1)仲裁协议是仲裁的前提,没有仲裁协议,就不存在有效的仲裁。(2)对当事人的法律约束力:发生纠纷后,当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷,而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。(3)当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉(但仲裁协议无效的除外)
4、仲裁协议的内容(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。
5、仲裁协议效力的确认方式(1)当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。(2)当事人既可以请求仲裁委员会作出决定,也可以请求法院裁定。(3)一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由法院裁定。
6、仲裁协议无效情形:(1)约定的事项超出法律规定的仲裁范围的;(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订 二级建造师法规精致整理 一份耕耘一份收获
立仲裁协议的;(4)在仲裁协议中,当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人又达不成补充协议的,仲裁协议无效。(5)以口头方式订立的无效
7、仲裁庭的组成(1)仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。(2)由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员。
8、仲裁员的产生(1)应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,(2)
定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
6、被申请人的确定 申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。
7、行政复议可以停止执行情形:(1)被申请人认为需要停止执行的;(2)行政复议机关认为需要停止执行的;(3)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;(4)法律规定停止执行的。
8、行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
9、除非法律另有规定,行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
10、应当受理的行政案件(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的;(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(7)认为行政机关违法要求履行其他义务的;(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”
11、不予受理的行政案件(1)国防、外交等国家行为;(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
12、行政诉讼的特点(与民事诉讼比较)(1)在行政诉讼中,被告对其作出的具体行政行为负有举证责任。(2)在行政诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。(3)行政诉讼上诉审不受上诉范围限制,应进行全面审查。(4)必须组成合议庭(5)不能有陪审员(6)不能调解(行政赔偿数额可以调解)
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