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中南大学网络教育学院专科毕业大作业
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题目：论民法上的正当防卫
专 业： *** 学 号：
评阅教师：马利
内 容 提 要
本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。
关健词：
正当防卫 民法 构成条件
论民法上的正当防卫
正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。
益的平衡，正当防卫制度的设计就要求做到对社会利益、防卫人利益和被防卫人利益进行合理的划分、恰当的分配和正确的协调，而这些方面又无不与平等、正义、自由等法的价值相关，可见正当防卫制度同样是法律价值多元。
（二）正当防卫制度与正义
正如上面所述，秩序与正义密切相关，但“秩序侧重的是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精制和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 因此，正当防卫法律制度必将正义作为其迫切即时的目的和远大终极的追求。
自古以来学者们根据自己的思想进路对正义有着不同的注解，例如，法学家乌尔庇安认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”；亚里士多德认为正义是一种关注人与人之间关系的社会美德；神学家埃米尔则称“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西，那么该人或物就是正义的；一种态度、一种制度、一部法律、一种关系，只要能使每个人获得其应得的东西，那么它就是正义的；”赫伯特•哈特指出“正义观念的运用是不尽相同的，但隐于其间的一般性原则乃是，就人与人之间的相互关系而言，人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。” 等等，使得正义像是有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时，就会发现自由和平等始终是正义的重要观念。从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看，人的自由和人与人之间的平等一直内在于其法律精神之中。自由乃是人类根深蒂固的一种欲望，它始于类人猿摆脱自然界的毁灭得以生存的时刻，是人所拥有的一项唯一原始的权利，而“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”，正当防卫的法律确认在很大程度上就是对人自身防卫行为自由的肯定，在今天各国的正当防卫制度更是明确规定正当防卫不负法律责任，并且将这种行为的自由扩大到对国家、社会公共利益的保护。任何人都要求自由，任何人只要其合法权益受到不法的侵犯就有进行防卫行为的自由，因而任何人都是平等的，平等和自由密切相连。“同样情况同样对待”的格言所阐述的平等在法律上就表现为“法律面前人人平等”。法律赋予某人在其合法利益受到非法侵犯时有防卫的自由权利，因为被侵犯人与侵犯人是平等的，平等的人之间不能存在侵犯和压迫。同时法律也要保障侵犯人的行为自由只能在侵犯行为的范围内受到惩罚和限制，因为根据社会契约论，人们将惩罚权和保护权让予了国家，对人的保
法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或较小的投入获得较多或较大的产出。不管什么形式存在的效益，必须是有效的而不是无效的；对主体是有益的而不是无益的。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值，至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。正当防卫制度也应为追求效益的法律价值进行设计。一般而言，国家对于违法犯罪进行惩罚是属于事后的权力资源的投入以挽救和恢复社会所遭受的经济利益和公正利益的损失，这也是由刑罚权统一于国家所决定的。但是，这种权力的运作毕竟是滞后的，不能积极主动的避免损失的发生，因此，为了提高效益而赋予公民正当防卫的权力以及时有效的避免和减少损失。同时，正当防卫制度也应该恰当的对司法资源进行分配，以便减少法律资源的浪费，更好地实现司法个案中的公正来达到社会公正。立法的任务就是为司法提供一把正义而明确的标尺，司法的职责就是使用这把标尺对具体的行为进行裁量，因此二者的权责界限分明，才能充分的发挥和正确的使用有限的资源以达到最大经济效益和社会公正效益。否则，如果立法不明确，就会造成司法资源过多投入，并且还有可能丧失个案的公正；如果立法亲自过问具体的司法问题，就会导致不必要的立法资源的浪费和司法资源利用的萎缩，甚至产生整个社会公正的负面效益。的”，这里所指权利，不限于法律上一般所承认之权利，应作扩大解释，系指受法律保护之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故对于叛乱，危害公共安全等行为也可正当防卫，如，对于堵塞河道，足以引起洪水之行为，也可正当防卫。只有当自己或他人的权利遭受侵犯时，才能产生正当防卫权，因此，正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权，其具有救济性、补充性等特征。有学者认为，这里的“他人”，不应包括社会在内，权利的概念虽可作扩大解释，但不应包括公益，并佐案例：被告见原告在火车站前出售色情刊物，劝其搬离，被拒绝。被告遂强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请损害赔偿，被告主张正当防卫。法院认为正当防卫不能成立，被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。在一个法治国家，维护公益之事乃国家的职务，不能藉助私力救济。被告主张正当防卫不能成立，但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷，现代各国法律对于权利之保护，莫不专以公力救济为之，仅当权利不及公力救济之时，法律复例外允许权利人以私力排除之，故私力救济为权利救济不得已之例外。正当防卫，原本就是把应当公力救济的事情，藉私力救济而为之。关于防卫行为之成立，有“不得已”说和“必要”说之分，且亦为各国立法所采。“不得已”说认为：舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。对一般违法行为，在非不得已的情况下，受侵害人亦可实施正当防卫，将不利市民社会秩序之稳定，如小孩袭人，大人得逃跑时，逃跑也是一个合理的选择，因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。若大人于此为必要之防卫，易损弱者。而于刑法上的犯罪行为，若非要在不得已的情况下才实施正当防卫，将会纵容犯罪，合法权益也将受损，故于刑法上之正当防卫，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，即防卫行为非在不得已之情况下为之。正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为，即因防卫而加害于侵害之人，仅消极的避让，不得谓正当防卫。这涉及到正当防卫的对象问题，如甲攻击乙，乙却对甲之子予以反击，乙防卫对象有误，不得主张正当防卫，相反，乙却构成了侵权行为，进一步说，防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时，除构成紧急避险外，防卫人应对第三人负损害赔偿责任，若构成紧急避险，应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。正当防卫禁止报复行为，它只能是防卫行为，不得反复为正当防卫，正当防卫系正（权利之
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三、正当防卫的几种特殊情况
1.互殴，双方当事人互相进行不法攻攻击时，只有当一方起初并无加害他人之行为，因排除对方不法之侵害而加以反击，才能成立正当防卫，不能分别何方为不法之侵害之互攻行为，则不得主张正当防卫，因行为人之目的非仅在防卫，且也有侵害他人之故。
2.受害人同意，受害人同意通常可以阻却违法性，但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定，而不是被迫的，才能导致免责之效果，同时，该同意也不能是由无意思能力的人作出的，即该同意是有效同意，且以加害人行为在受害人同意范围内为限。反之，若受害人的同意非为有效同意，或加害人行为超出同意范围，仍可对之正当防卫。当受害人的同意是违背强行法或公共道德时，该同意在法律上是无效的，如侵害的对象系公众法益，该同意不生效力。故基于法所不许之同意所为之侵害，仍属不法之侵害，仍可实行正当防卫。
3.对防卫过当不能实施正当防卫。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等，但不符合正当防卫的限度条件。虽然防卫过当也具有社会危害性，但也有益于社会的一面，且防卫过当是由原不法侵害人所引起的，如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫，那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口，继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害，从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。
4.对于自损行为能否成立正当防卫，须具体情况具体分析。自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为，如自伤等。如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利，且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的，在此情形下，自损行为能成立正当行为，行为人不能对之实施正当防卫。反之，不符合以上条件的自损行为，也可对其实施正当防卫，如在公共场合的自焚行为，对这种自损行为当然可以实施正当防卫。
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最好按照格式写，这样看起来效果更好，另外字数有点多2200左右，实在是不能再少了亲 ^ ^ 再一个你字小 多写点也刚好-.- 辛苦啦！！论正当防卫与防卫过当的界限我国刑法规定的正当防......
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