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65岁能不能开诊所？
毛毅坚
案情简介：
瓯海区景山张炳勋诊所（下称张炳勋诊所）经批准开办后，每次到卫生局校验时，均予以换发有效期为三年的《许可证》，2003年12月张炳勋诊所按规定申请校验，卫生局以张炳勋诊所负责人20O5年即将年满65周岁为由换发有效期为一年的《许可证》。张炳勋诊所对卫生局换发的《许可证》有效期限仅为一年有异议，要求卫生局作出答复。卫生局于2004年3月9日向张炳勋诊所作出了复函，称其颁发的《许可证》是根据浙卫发［2001］224号《关于对个体诊所从业人员有关年龄问题的批复》及浙江省实施《医疗机构管理条例》若干规定第七条第（三）款的规定，即申请设置诊所的个人，除具备执业资格外，还必须同时具备男性年龄在65周岁以下，女性年龄在60周岁以下，故只为张炳勋诊所换发有效期为一年的《许可证》，张炳勋诊所认为卫生局的该具体行政行为不符合我国法律规定。希望通过提起行政诉讼，请求法院依法撤销卫生局换发的有效期为一年的《许可证》，并责令卫生局重新换发有效期为三年的《许可证》。
代理：
我接受委托担任了本案的代理人。在仔细听取了委托人的陈述并认真地审阅了有关材料的基础上，代理人针对本案争议的焦点在庭审中发表了如下的代理意见：
1、被告适用《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》第七条第（三）款的规定为原告换发有效期为一年的《医疗机构执业许可证》的法律依据错误。
原告在之前已申请设置个人诊所并获得《医疗机构执业许可证》。原告在2003年12月24日只是向被告申请对诊所校验，并非重新申请设置诊所。“诊所校验换证”与“申请设置诊所”系两个完全不同的概念。《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》第七条的规定是“申请设置诊所”的依据，而并非“诊所校验换证”的依据。“男性年龄在65周岁以下，女性年龄在60周岁以下”也仅是“申请设置诊所”的年龄条件，而并非是“诊所校验换证”的条件。被告将“申请设置诊所”的依据，作为“诊所校验换证”的依据适用，认为原告负责人2005年底将超过65周岁，而仅为原告换发有效期为一年的《医疗机构执业许可证》，风马牛不相及，显然适用法律依据错误。
2、被告适用浙卫发［2001］224号《关于对个体诊所从业人员有关年龄问题的批复》为原告换发有效期为一年的《医疗机构执业许可证》的法律依据错误。
①、该批复的性质为公文，不属于行政法规、规章，只是浙江省卫生厅答复卫生局个案所作出的内部指导性意见。根据《国家行政机关公文处理办法》（2000年8月24日国务院国发［2000］23号）第十条规定，“批复”适用于答复下级机关请示事项。即用于上级行政机关对下级行政机关的请示所作的答复意见；一般仅供行政处理机关参考，批复属于内部行政行为，不对公民、法人或者其他组织发生法律效力。
②、该批复是对《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》第七条第（三）款规定的一种解释、推理。《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》的发布单位是浙江省人民政府，浙江省卫生厅本身无权也未经授权对《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》的内容作出解释、推理。何况该批复的这种推理也是不能够成立的，是无效的。因为“男性年龄在65周岁以下，女性年龄在60周岁以下”仅是“申请设置诊所”的年龄条件，并不能自然得出诊所成立以后校验换证时诊所负责人年龄必须“男性年龄在65周岁以下，女性年龄在60周岁以下”。该批复在没有在获得授权的情形下，仅凭推理而设定了校验时个体诊所负责人的年龄限制，违反了下位法应遵循上位法原则，该批复内容无效，不能成为被告作出具体行政行为的依据。
③、该批复是未向社会公布的文件，不能作为作出具体行政行为的依据。法律、法规或者其他可以反复适用的具有普遍约束力的规范性文件，只有经过合法程序制定并公布，才能生效。一个规范性文件，即便它的制定完全符合法律规定，但如果没有公布，则不能产生效力。这个原则，在《立法法》的多处地方都有明确体现。“立法应当公开”的原则，是法治和人权的一个最起码准则。
3、无论是国务院《医疗机构管理条例》、卫生部《医疗机构管理条例实施细则》还是《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》中所有有关医疗机构校验换证的条文，均没有对个体诊所校验换证时诊所负责人的年龄作出任何明确的限制条件。
裁决：，瓯海区人民法院作出判决，法院认为，浙卫发［2001］224号《关于对个体诊所从业人员有关年龄问题的批复》，任意把设置条件扩大到校验条件是没有法律依据的，《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》第七条第（三）款的规定明确了在城市申请设置诊所时个人所具备的条件，而不是在校验时所具备的条件，被告卫生局将浙江省卫生厅的批复及《浙江省实施〈医疗机构管理条例〉若干规定》作为依据为原告换发一年的许可证是错误的。依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，作出如下判决：
一、撤销被告温州市瓯海区卫生局换发的登记号为330304000715的《医疗机构执业许可证》；
二、责令被告温州市瓯海区卫生局重新为原告换发《医疗机构执业许可证》。
后续：
在上诉期内，被告没有提起上诉，该判决为生效判决，老中医最终得到公正的“说法”。一石击起千层浪，因为就全省乃至全国而言，本案属一起罕见且又牵涉面广的“年龄之争”的特殊行政诉讼案件，本案在社会各界尤其是在温州乃至浙江省的诊所从业人员以及卫生行政管理部门中引起了广泛的关注和争议，《温州都市报》曾特设专版专题“65岁该不该退休？”进行了激烈的争论，《温州商报》、《钱江晚报》、浙江在线新闻网等省内外媒体纷纷给予了报道。
拍案后语：
一、对与本案中《批复》类似的“红头文件”的法律分析：
在我国，“红头文件”从来就被视为由政府部门内部掌握的一种权力资源，通常不为普通民众所了解，其制定程序一般并不公开，因此日常也被人们统称作“内部文件”。“红头文件”在学理上被称为行政法规、规章以外的行政规范性文件，我国国家行政机关中有权发布行政法规、规章只占少数，而有权发布行政规范性文件的则为大多数，包括各级人民政府和政府的多数工作部门。这些规范性文件，在实践当中不能作为行政诉讼的法律依据，只是具有参考的作用，人民法院在审理行政案件时，对具体行政行为的合法性进行审查时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性，“红头文件”的规定不能成为行政机关免责的依据。人民法院应该根据其上位法的规定对行政机关依据“红头文件”所作出的具体行政行为加以审查，“红头文件”不能成为人民法院单独定案的依据。
二、诊所负责人“退休”谁说了算？ 老当益壮的老年人古今中外都有很多。在当今社会，更是各行各业都活跃着老年人的身影，甚至有很多年过古稀的政治家还活跃在政坛上。人们不禁要问，为什么老年人就不能够，就不可以干诊所这个行当？省卫生厅的一纸《批复》不过是指导性意见的内部文件，且未向社会公布，并不具有法律、法规、规章的名分。而且医疗机构管理的相关法律、法规、规章并未设定己获《医疗机构执业许可证》的诊所负责人年龄界限。省卫生厅在没有经过授权擅自给诊所负责人套上一个执业年龄限制框框的行为显然是没有法律效力的。
根据《批复》的逻辑，莫非过了65周岁的男性老年人就衰老成无民事行为能力或限制民事行为能力人？显而易见，这种推定是不成立的，更是对老年人的不尊重。我国《老年人权益保障法》还规定，国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件，根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事各种生产经营活动，提供各种社会服务。而《批复》似乎也与这种保障老年人权益的精神相违背。的确，不管是谁，干着什么样的职业，总有因为人老力衰而退休回家的时候。但是，不是所有的职业，所有的人的退休年龄都应当由国家法律或者政府职能部门来决定。诊所负责人是社会自由职业者，对这些人来说，其实并不存在强制性的退休年龄标准。诊所负责人作为自由职业者，他的服务对象的是具体找其的患者。一个老年诊所负责人是否还有正常的提供医疗服务的能力，在没有法律、法规、规章禁止的前提下，只能由医疗市场和当事人来判定。如果有患者信任他，说明他还能提供服务。否则，就是他自己愿意，政府同意，也没有用。作为一个理性的利益人，老年诊所负责人应该能够作出最佳的选择。而且我们也应当相信一个老年诊所负责人会根据自己的身体情况，来决定自己是否退休回家。总之，老年诊所负责人想不想退休，由他自己和医疗服务市场说了算，实在用不着卫生行政部门过分操心!
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