买卖合同的草拟、签订、履行及相关法律风险防范由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“买卖合同法律风险防范”。
买卖合同草拟、订立及履行的相关法律
风险及防范措施
第一章 买卖合同的主要内容及出卖人、买受人的主要权利、义务。
一、买卖合同的条款及主要内容。
（一）、买卖合同的条款
买卖合同主要条款一般包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力；违约责任；解决争议的方法等。
而前述条款又可划分为：主要条款和普通条款、实体条款和一般条款、明示条款和默示条款、有责条款和免责条款。
主要条款和普通条款：主要条款又称必要条款，是合同成立所必须具备的条款，如：合同主体信息、标的物种类、数量、价款等。反之，除主要条款外，其他条款为普通条款，普通条款的欠缺虽会影响合同履行的安全性，但合同是否成立则不受其影响。
实体条款和程序条款：实体条款是规定当事人实体权利义务的条款，如标的条款、质量条款、数量条款、履行地点、方式、期限条款等。程序条款是当事人为解决争议而规定的条款，又称为解决争议条款，如仲裁条款、管辖法院约定条款，均是程序性条款。实体条款在合同无效、被撤销或者终止后，也就失去其效力，而程序则独立于其他条款，虽合同无效、被撤销或者终止后，其程序条款则依然有效。
明示条款和默示条款：明示条款是当事人必须以口头言语或文字方式明确表示的条款，明示条款是合同存在的基础，没有明示条款，合同就不可能存在。所以合同的主要条款都必须是明示条款。默示条款是合同中没有明确约定的，但根据法律规定、交易习惯、当事人的行为而得到的条款，默示条款不能单独存在，需以明示条款存在未前提，故默示条款只能属于普通条款。
有责条款和免责条款：有责条款又称为违约责任条款，由合同当事人约定的违反合同义务应承担的条款。违约责任可由当事人约定，但并非违约责任必须由当事人明确约定，只要违约责任没有被依法免除，不论合同中是否有违约条款，违反合同当事人均应承担违约责任。不过，在没有约定违约责任条款时，违反合同的当事人只能依照法律规定承担责任。免责条款是当事人在合同中约定的排除或者限制其未来责任的条款。
（二）、买卖合同的主要内容。
1、出卖人的义务。
1）、交付标的物，包括出卖人应当向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证的义务，而交付又包括现实交付和拟制交付两种。出卖人向买受人交付标的物的义务包括以下内容：按合同约定的数量交付；按合同约定或法律规定的期限内交付；在合同约定或者法律规定的地点交付；按合同约定或者法律规定的质量标准交付标的物。出卖人交付的标的物应当按照合同约定或者法律规定的方式进行包装。交付有关单证和资料；
2）、标的物的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任是出卖人一方应当承担的责任；瑕疵担保责任是法定责任，不由当事人的约定而改变；瑕疵担保责任是无过错责任，不以出卖人主观故意或过失为前提。瑕疵担保责任分为权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。
权利瑕疵担保是指出卖人需担保第三人不能就交付的标的物向买受人主张任何权利。这其中包括：
1、保证第三人对交付的标的物不得主张所有权或处分权。（针对这一点，买受人为防止出现标的物的权利瑕疵，可委托律师在标的物的权利登记部门调查标的物所有权是否属于出卖人，比如在土管和房管部门查看土地或房产的所有权登记情况）
2、保证第三人对标的物不主张担保物权，担保物权包括抵押权、质权、留置权。担保物权从属于主债权，当出卖人将标的物设立了抵押权质权等担保物权，就有可能使该标的物的所有权不能实现由出卖人向买受人转移的风险。（针对这一点，买受人可委托律师，在合同签订前去相关行政部门调查标的物是否设立了担保物权，从而防止出现标的物所有权无法转移的风险。）
3、保证第三人对标的物不主张有关优先权。比如房屋在出卖前已出租给第三人，则第三人在同等条件下对该房屋有优先购买权（这一点也可委托律师前去调查）。
4、保证第三人对标的物不主张租赁权。如标的物在出卖前已被租赁，则买受人使用该标的物则会出现障碍。（可委托律师调查）
5、保证第三人对标的物不主张侵犯商标权和专利权等工业产权。如买受人取得该商品的（例如药品）所有权后，第三人起诉出卖人侵犯其药品知识产权，要求停止侵害，则可能影响买受人将该批药品二次销售，同时卷入诉讼纠纷。（针对该问题，亦可委托律师在签订合同前，调查该标的物是否涉及知识产权纠纷等情形）
物的瑕疵担保责任是指出卖人就其向买受人出卖的标的物因品质上所存在的瑕疵而承担的担保责任。出卖人有义务保证其交付的标的物符合合同约定或法律规定的品种、规格、型号、花色、质量要求等，或者保证该物品质及效用没有瑕疵存在。
只有符合下列条件的，出卖人才对标的物的瑕疵承担责任：（1）标的物的瑕疵必须在标的物交付时就已存在。（2）、买受人对标的物的瑕疵不知情并且在不知情上无重大过错。（3）、买受人必须在法律规定或者合同约定的期限内向出卖人提出异议。（4）、必须是买受人非依强制执行的拍卖程序取得的标的物。
2、买受人的义务。
1）、支付价款。其中包括按照合同约定的数额支付价款；按照约定或法定的地点支付价款；按合同约定的时间支付价款；按合同约定的方式支付价款。
2）、验收标的物。买受人收到标的物时在约定的检验期内检验，没有约定的检验期，应当及时检验。买受人对出卖人交付的标的物不依法进行检验而接受的，应当承担由此产生的责任和风险。
3）、接受标的物。买受人应按照约定或法定的数量、品质、质量要求接受标的物。买受人可拒绝接受多交的部分，买受人拒绝接受多交部分的，应当及时通知出卖人。
3、标的物所有权的转移。
1）、买卖合同标的物所有权转移的时间。标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。（1）交付标的物的时间。当事人无约定及法律无规定的，出卖人交付标的物的时间就是该物所有权转移的时间。（2）法律对标的物所有权有规定的，从其规定。（3）当事人约定标的物所有权转移时间。
2）、买卖合同标的物所有权转移的范围。在标的物所有权转移的前提上，还应当注意该物所产生的孳息归属。孳息包括自然孳息和法定孳息。标的物交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付后产生的孳息，归买受人所有。
4、标的物的损毁、灭失风险承担。
1）、标的物风险转移的一般规定。标的物损毁、灭失的风险，在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
2）、标的物风险转移时间的特殊规定。（1）因买受人原因致使标的物逾期交付的风险转移时间：因买受人原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物损毁、灭失的风险。（2）出卖运输途中标的物的风险转移时间：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定以外，损毁、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。（3）交付地点不明并由出卖人代运交付的标的物风险转移时间：当事人未约定交付地点且标的物需运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，风险转移至买受人。（4）标的物质量有瑕疵被买受人拒收或者解除合同的风险转移时间：买受人因标的物质量瑕疵拒接接受标的物，因为标的物没有实际交付，所以标的物的损毁、灭失风险由出卖人承担。
3）、标的物风险转移的其他事项：（1）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物的损毁、灭失风险的转移。（2）标的物损毁、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
第二章 买卖合同起草、拟定的相关风险及防范措施。
一、未签订书面买卖合同的法律风险及防范措施。
1、采用口头形式订立买卖合同的风险：在采用口头形式订立合同的情况下，因不存在书面合同而无法固定买卖双方当事人权利义务，卖方交付货物后，将因此承担丧失货物或者收不回货款等风险。同时，因缺乏合同文书等重要证据，其后续通过法律途径维权亦将困难重重，甚至面临败诉风险。（建议订立口头买卖协议要非常慎重，如对订立书面合同有疑问，可委托律师代为起草。如果买卖双方未签订书面合同且出卖人已交付货物，而买受人未支付价款，则出卖人可通过补签合同、注意保存能够证明当事人买卖关系及发货事实的凭证或字据）
2、违反法律行政法规规定，未采用书面形式订立买卖合同的相关法律风险。法律、行政法规有明确规定，对于某些特殊的买卖合同，应当采用书面形式订立，否则，虽买卖双方对于合同主要内容口头达成一致，合同依然不能成立。这将对买卖双方，特别是先履行一方产生极大法律风险。如先履行一方已经履行完毕合同主要义务，因该法定形式要件的欠缺，合同并未生效，后履行一方即使不履行其义务，也不构成违约，只能通过不当得利等其他法律关系维护其权益。
二、买卖合同签订时合同主体的名称、主体资格、履约能力、资信状况、涉诉信息的调查、审查、确立及相关问题。
1、买卖合同的当事人是由作为平等主体的自然人、法人、其他组织构成，合同当事人是合同权利的享有者和承担者。所以，签订合同时当事人的信息需具体、明确。为此，合同主体为自然人时，应当写明其姓名、住址、有效身份证号。合同主体为法人时，名称应当以在国家有关部门登记、注册的全称为准。而合同主体为自然人的，其住所应为户籍所在地的居住地，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。合同主体为法人的，以其主要办事机构所在地为住所。
如果当事人在合同签订时，出现合同主体名称不全、不准确、错误、签订主体无行为能力或限制行为能力、法人名称错误、签订者无主体资格、住所不明确等情形，则会直接影响该合同效力及履行能力，产生极大的法律风险。（建议当事人在合同签订以前将合同主体相关信息交由律师审查确立，律师可通过工商行政部门调取其登记信息来审查其名称、住所地是否准确、其是否具有主体资格等）
2、合同当事人资信状况、履约能力的调查。实践中签订的买卖合同往往并非同时履行合同，多数合同为出卖人将货物转移至买受人控制下，买受人再将货物价款一次性或分批次支付给出卖人。这种情形下，就会产生买受人无能力支付货款的风险。而买受人无能力支付货款的原因是多样的，其中买受人在签订买卖合同前就无能力支付货款的情形占很大比例。这时，就需要出卖人在买卖大额标的物前，审查买受人的资信状况及履约能力。对此情形，出卖人可委托律师通过相关机构审查买受人的上述情况，以规避相应风险。
3、当事人涉诉信息的调查。出卖人签订买卖合同时涉诉，其出卖的标的物，可能会在交付给买受人之前被第三人通过执行程序查封、拍卖等。买受人在签订买卖合同时涉诉，其资产可能被第三人冻结，无法支付货款。为规避此风险，亦可委托律师通过相关机构查询合同当事人的涉诉信息。
三、买卖合同标的物条款的约定及其风险表现形式。
1、买卖合同对标的物的约定未使用规范术语引起的纠纷及风险。当事人在制作合同文本或者出卖人在标明货物名称时，对合同标的物如使用俗称、方言，不用其规范名称，往往会导致对合同的标的物引起歧义和买受人的误解，这两种情况都有可能引发合同纠纷，致使合同被解除。（此时，买卖双方应当就合同标的物的法定名称、规格、数量、法定计量方法、计量单位、依据标准、附件、配件、生产日期、保质期等作详细约定，以防止后续履约过程出现纠纷)
2、出卖法律法规禁止或者限制转让的标的物的风险承担。有关法律、行政法规明确规定某些物品禁止转让或者限制转让，当事人应当严格遵守其规定，擅自买卖就属于违法行为，所签订的买卖合同往往无效，甚至因此承担刑事责任。对此，合同当事人可委托律师审查标的物是否被相关法律法规列为限制或禁止转让物品，以避免相应风险。（以药品为例，某些特殊药品如麻醉药的买卖，就需审查出卖人及买受人是否具有相应资格，同时还需办理相关审批手续，如私自买卖，则不但合同无效，还可能涉及刑事犯罪。）
四、买卖合同标的物的价款约定相关法律风险点及防范措施。
1、买卖合同对标的物的价款未约定或约定不明确的法律风险。如合同当事人对标的物价款约定不明，不仅会导致当事人之间产生价款确定纠纷，而且会导致买受方长期不能取得对价款。补救措施包括在合同履行过程中签订补充协议，如未能达成补充协议，还可通过交易习惯或合同条款确定，如还不能确定，依订立合同时合同履行地的市场价格确定。故，合同条款应交由专业人员审阅再行签订。
2、买卖合同中约定依照标的物交付时的质量来确定合同价款涉及的法律风险。依药品为例，某些药品保质期较短，药品的生产、运输、交付过程又很漫长，当药品交付予买受方时可能保质期已过大半，此时该药品的价值相对于刚出厂的药品定有所下降，如买卖合同以交付时药品的保质期来计算合同价款，则需在合同中明确约定保质期与价款的换算方式。
五、买卖合同的履行期限、地点、方式的约定及相关法律风险。
1、买卖合同的当事人对履行期限没有约定或约定不详时的法律风险。履行期限对买卖合同的双方当事人的利益密切相关，它是判断当事人时候履行了合同义务、是否如期实现合同利益以及是否构成违约的重要依据。所以，对于买卖合同期限条款的订立必须严禁、规范。对于一次性履行的，最好订立具体的日期或某某日以前。对于分期履行的，在合同中应当载明履行的次数以及每次履行的具体日期或具体时间段。
2、履行地点与标的物的交付时间，因涉及到标的物毁损灭失的风险转移，故应当在合同中明确说明。
3、履行方式与履行费用往往联系在一起，尤其是买卖合同涉及异地履行的情况下，当事人应当在合同中载明履行方式及费用条款，从而有利于双方当事人履行合同和实现预期的经济目的。
六、买卖合同标的物的包装条款约定不明确时的风险承担。
1、出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。由于包装方式不符合约定要求或由于包装不当而引起货物毁损、灭失的，其责任应由出卖人承担。故，出卖人有义务按照合同约定或通用方式妥善包装标的物。
七、买卖合同违约责任的约定漏洞及风险防范。
1、合同中应当明确约定违约金、违约责任的范围、免责事由等条款，如约定不清或未约定，往往因违约方给对方造成损失是否具有预见性引起争议，并使违约方对非违约方当事人应当承担的损失赔偿额具有不确定性。
2、违约金条款和定金条款并存，在产生违约责任时，非违约方可选择适用利于自己的条款。律师建议：作为买卖合同先履行一方，可同时约定违约金与定金条款，有利于维护其自身权益。
3、当事人约定违约金、定金条款，不得违反《合同法》等有关法律强制性规定。比如，当事人对定金数额约定，不得超过主合同标的额的百分之二十。如违反，则该条款无效。故，约定违约金及定价条款应特别慎重，应交由专业人员审查。
八、适当运用担保条款，以维护履约方合法权益。
1、设定担保条款，有利于督促合同相对方按约定履行其合同义务。同时，亦可在相对方违约后，为自身合法权益的维护提供保障。
2、设定担保主要采取保证、抵押、质押、留置等形式，其中不同形式适用的合同类型有所不同。如买卖合同中，就不适用留置这种担保方式。对于买卖合同应当适用什么担保方式，其中法律关系非常复杂。合同当事人应当交由专业人员，根据合同内容、买卖的标的物的不同情形而定，这里不再赘述。
九、买卖合同约定争议解决途径及相关法律风险分析。
1、可约定的解决争议的途径。当事人可在合同中约定，如果合同履行产生争议，可通过何种途径解决纠纷。其中，可约定的方式有三种，其一，协商解决。其二，调解。其三，仲裁机构仲裁或法院诉讼。
2、当事人在合同发生纠纷后，无论是否在合同中约定争议解决条款，都可通过协议或者调解解决争议。同时，如通过协商或调解未能解决争议，当事人还可将争议提交给有管辖权法院或协议中约定的仲裁机构进行裁判。
3、提交仲裁机构进行裁判，前提是合同有明确且有效的仲裁条款。如果约定仲裁条款，且仲裁条款合法有效，则争议只能提交给仲裁机构进行裁决。
4、当事人未约定仲裁条款，则可约定管辖法院，前提是不违反级别管辖和专属管辖的规定。
5、仲裁条款和约定管辖法院只能二选其一。仲裁实行一裁终局制度，裁决后救济途径较少。相较法院裁判相比，交由仲裁裁决具有审理时间短，结果出现快的优势。但同时因是一裁终局制，无法定原由，裁决结果不得上诉，所以有利有弊。律师建议：在约定仲裁条款时，应与专业法律人员或其法律顾问商议后再行拟定。
第三章 买卖合同签订过程中涉及的法律风险及相应防范措施。
一、书面买卖合同签订前合同的审查及相关法律问题。
1、审查买卖合同生效要件。生效要件，是指合同发生完全的法律效力所应当具备的法律条件。其中包括：
一、买卖合同的主体必须适格；
二、当事人的意思表示必须真实；
三、买卖合同的内容必须合法。这三项要件缺一不可。
其一，合同主体不适格，包括主体为无或限制行为能力人、签订人无代理权限或超越代理权限、表见代理、单位负责人越权订立合同、企业超越经营范围订立合同等。这些问题如在合同签订前不去仔细审查、核对，将会给合同主体带来极大法律风险，甚至不但不能实现合同目的，还将会让合同主体卷入繁琐且冗长的纠纷当中。
其二、当事人意思表示必须真实。合同签订一方不能使用欺诈、胁迫、趁人之危等手段，或者利用其优势订立显失公平的买卖合同。该合同即便订立，弱势一方也可通过诉讼程序撤销。
其三、合同内容必须合法。合同主体拟定的合同内容必须合法，如买卖合同内容涉及《合同法》52条相关规定，可能致使该买卖合同无效。其表现形式包括（1）以欺诈方式订立损害国家利益的合同。（2）恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的合同。（3）、以合法形式掩盖非法目的的合同（4）、损害社会公共利益的合同，(5)违反法律、法规强制性规定的合同。(6)约定无效的免责条款，如造成对方重大人身伤害的或因故意、重大过失给对方造成财产损失的。
2、审查买卖合同是否欠缺主要条款或约定是否详细。买卖合同的内容关系到买卖合同履行及权利、义务、责任的划分，特别是主要条款约定需特别详细。如合同主体信息、数量、价款、标的物规格、质量、履行期限、地点、方式等，这些主要条款决定了买卖合同能否实现其价值。如果欠缺其中某些条款，虽可能不至于影响到合同成立，但对于合同的履行及纠纷的解决至关重要。
同时，要注意合同中的格式条款是否符合法律规定。提供格式条款一方首先应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，不得利用自己的优势和强势地位将仅仅体现自己意志和加重相对方义务、限制相对方权利、减轻自己责任或加重相对方责任的条款载入合同。否则，该格式条款或格式合同将面临无效风险。同时，作为格式合同提供一方，有义务提请对方注意合同中免除其权利，加重其责任的条款，在双方对合同内容确无异议后，再行签订。
第四章 买卖合同履行过程中的法律风险及防范措施。
一、合同文书及相关证据的收集、保存及其他。
1、合同文书是证明买卖合同主体间存在买卖合同法律关系的最直接证据，是判断合同关系是否存在、合同履行是否全面及发生纠纷后解决纠纷最好的依据。合同当事方应当在合同签订妥善保管合同文本。
2、其次，除合同文本外，凡是能够证明合同成立、生效，以及当事人是否履行义务和违约的一切事实都是证据。这其中包括：证人证言、合同当事人之间往来信函、发货运单、打款凭证、收货凭证、提货凭证、记账收据、报销发票、谈判记录、标的物及其样品、以声音、图像及计算机储存的电子数据、视听资料、鉴定意见等。努力收集并妥善保管上述证据，对于发生纠纷后通过合法救济途径保障自己权利至关重要。
3、对合同文书及重要证据进行公证。在实际操作中，合同当事人为了避免合同纠纷发生后取证困难和出现伪造、编造合同文书及相关证据等不测事件，当事人可以事先对合同书和重要证据进行公证，使合同文书及相关证据所证明的事实具有直接证明力。
二、合同履行过程中对合同相对方的监督、调查、及履约能力评定。
1、合同履行过程中对相对方履行情况的监督、调查。这一方案主要适用于先履行合同义务一方对后履行一方或分批履行一方进行监督、调查。因为在实践中，对于某些标的额大、履行期限长、分批次履行的合同，往往会出现一方货款已付，而供货方迟迟未能供货，或者是履行完前几次供货义务后，后续出现断供情形，再者就是供货方已供货，但相对方却未能按约付款。出现这种情形的原因很多，有时可能是供货方产能不足，有时可能是相对方企业本身发生重大变故，致使不能按时履约。
针对上述情形，为避免出现不可挽回的损失并将风险降至最低，合同一方特别是先履行一方就需在履行过程中不断审查、监督相对方的履行能力及履行状况。比如，分批次生产供货合同，付款一方在付款后就需要在不同阶段及时审查其货品生产情况、备货情况、仓储及运输能力等，以及时发现后续可能出现的违约风险，以便自身做好应对措施。
2、合同履行过程中对相对方企业架构、企业运行、资信、及涉诉状况的调查及风险评定。买卖合同履行过程中，往往会出现合同一方企业因股权架构改变、合并、分立、重组、涉诉被执行等不稳定因素导致企业动荡、资金链断裂而无法继续履行合同义务的情形。针对上述情况，合同主体就需在履行过程中不断调查、审查相对方的资信状况并进行风险评估，以决定是否继续履行该合同或者行使不安抗辩权。
以上内容的调查、评估是一项专业且复杂的过程，需具有专业知识的人员通过司法、行政等相关部门查阅信息、走访关联企业，才能最后做出评定意见。而以上调查活动，就属于律师作为企业法律顾问工作内容的重要组成部分。为维护企业合法权益，将风险降至最低，从而使交易顺利进行，建议企业在签订、履行买卖合同过程中允许律师全程跟踪、参与。
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