工程审计中如何认定转包和违法分包行为由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“如何界定工程非法转包”。
工程审计中如何认定转包和违法分包行为
发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅
郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂
【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理
近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。
一、转包和违法分包的涵义
招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。
所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。
所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。
一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为
1、转包行为的审计认定。
工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。
由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。
审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。
上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。
2、违法分包行为的审计认定。
工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。
三、如何处理处罚转包和违法分包的问题
1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。
2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
四、如何防范转包和违法分包行为
1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。
2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。
3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。
4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）
参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；
[3]2007年中国建设监理协会编写《建设工程合同管理》。（本文内容仅为个人观点，文责自负）
工程分包、转包、劳务分包建筑工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。债务人与第三人承担连带责任。工程转包，是指工程承包单位承包建设工程......
深度 | 工程违法转包/分包中劳动关系的认定问题 原创 2015-12-01 张照东、张薇 天衡联合律师事务所一、问题的由来据统计，2014年全国农民工总量为27395万人，建筑领域从业人员......
五象总部大厦基坑支护工程项目 转包、违法分包自查自纠报告我项目部于2014年10月21日收到南宁五象新区规划建设管理委员会规划建设局下发的《关于立即开展建筑工程转包违法......
***项目转包、违法分包自查报告我项目部于2011年5月4日收到局下发的《局关于做好迎接铁道部清理工程转包和违法分包督导检查的通知》后，项目部领导对此高度重视，组织相关人员......
石龙工业区谭园路1号研发生产基地项目转包、违法分包自查报告我项目部于2014年10月15日收到的《关于开展“门头沟区工程质量专项治理两年行动”转包违法分包等违法行为专项......
