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论防卫过当的罪过形式
摘 要
根据我国刑法的规定，防卫过当是指“明显超过必要限度造成重大损害。”防卫过当行为要付刑事责任，那其行为就必须具备犯罪构成要件。在防卫过当这种特殊犯罪的构成要件中，其行为的主观方面必须是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。在法学界有对这一论点有不同的观点。本人认为防卫过当的罪过形式包括直接故意、间接故意和疏忽大意三种。
【关键词】：防卫过当 主观罪过 故意 过失
目录
一 摘要、关键词 ……………………………………………………1 二 对防卫过当罪过的立法规定及纷争………………………………3 三 对防卫过当罪过形式的思考………………………………………4 四 余论…………………………………………………………………6 五 参考文献 …………………………………………………………8
我国《刑罚》第二十条第一款、第二款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”又根据我国《刑罚》第十四条、第一十五条和第一十六条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面必须具备犯罪的故意和或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。因此，根据主客观相一致的原则，防卫的主观方面即罪过形式是确定防卫过当是否负刑事责任的关键。本文是对防卫过当的罪过形式一点探讨，阐述一点自己的观点。
一、关于防卫过当罪过的立法规定及纷争
在立法上，明文规定防卫过当罪过形式了的，只是少数国家，多数国家对此未作明文规定，即便是在刑法中明文规定防卫过当罪过形式的各国内容也不尽一致。①
第一、总则规范规定防卫过当主观罪过过失。如巴西刑法第21条附款规定：“行为人过失超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，当负刑事责任。”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。②
第二、分则规范将防卫过当规定为故意犯罪的，如1954年阿尔巴尼亚刑法153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”③
第三、分则规定将正当防卫规定为过失犯罪的，如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪④
我国刑法对防卫过当的罪过形式未作规定，但理论界对此问题争议好大。根据79年刑法的规定，主要存在的不同观点：
⑴故意说，认为不法侵害行为在任何情况下都是故意行为。正当防卫人为了合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫也是故意的。防卫过当是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要的限度，这也是故意的，所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪。故意的主观心理可以由直
接故意构成，也可以是由间接故意构成⑤
⑵疏忽大意的过失说，认为防卫过当罪过形式只能疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具体表现在：防卫者在不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致于超过了必要的限度，造成了不应有的危害。”【1】
⑶过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。
⑷排除过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是故意，而不能是过失。【2】 ⑸故意与过失并存说，认为防卫过当的罪过形式既可存在故意也存在过失。对于直接故意，也构成防卫过当的罪过形式，因为防卫过当的罪过形式中包含的直接故意，是具有特殊内容的直接故意，这种特殊的直接故意的存在不否认正当防卫的提前条件，它完全可以同防卫的动机和目的同时存在于防卫人的头脑中，共同支配防卫的行为。
⑹间接故意与过失并存说，认为防卫过当具有的防卫性和目的性的不正当性，并不妨碍防卫防卫过当罪过形式既可以是过失也可以是间接故意。
二、对防卫过当罪过形式的思考
我认为，防卫过当以客观上的过当以及主观上的罪过，受到刑法上的否定，从而有别于正当防卫，又因此其行为具有防卫性，而与一般犯罪行为相异。因此考察防卫过当的主观要件，就要从防卫过当的主观要件出发，全面把握其主观要件，具体而言应从两方面把握：一方面，把握防卫行为的主观条件。防卫过当首先是防卫行为具有防卫性，它同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观条件。另一方面，防卫过当又为刑法所否定，对防卫勾当在主观沙锅具有相应的罪过。在论述防卫过当的罪过形式时，应当提出防卫过当行为人认识在素质、意识因素可能存在的组合形式。通过对直接故意、间接故意疏忽大意的过失和过于自信的过失等不同形式的罪过逐一分析，提出我的几点看法。
⑴直接故意的罪过形式
在法学界，有些学者认为防卫过当的主观罪过存在直接故意的情形。防卫人
明知自己的行为必然会明显超过必要限度，造成重大损害，而积极追求并希望这种结果的发生。我们认为，防卫过当首先是防卫行为，它必须要求有防卫意图，也就是防卫人既要认识到可以实施正当防卫时存在紧迫的状况，而且要求有与之相应的心理状态，即防卫目的——制止不法侵害和保护自己的合法权益。在这样的一个前提下，再来讨论防卫过当的主观罪过，就会排除直接故意这种情形，因为防卫目的和犯罪目的不可以并存。它是完全出于加害的犯罪故意，因为缺乏防卫意图，被排除在防卫行为之外，只能以故意犯罪来定。直接故意的罪过心理的认识内容要求行为人认识其行为与危害结果的因果联系，认识程度要达到对危害结果的肯定性判断，这里所说的对危害结果这一结果的认识，是指行为人对防卫明显超过必要限度，造成重大损害这一危害社会结果的认识。例如：农民某甲家里几次深夜被盗，某甲心里忿恨不平，即准备了一根铁棍夜夜守侯，这天夜里小偷某乙翻墙进入某甲院中，意欲再次行窃某甲持铁棍从乙某背后朝某乙头部猛击数下，致某乙死亡。此案就某甲就不能以防卫过当论处。虽然某甲是针对正在进行不法侵害，但其对用铁棍猛击某乙头部数下会致某乙死亡明知的，并有希望和积极追求这种危害结果的发生，可见某甲并非出于防卫意图，而是为泄私愤的故意杀人意图，对某甲只能经故意杀人论处。【3】
因此，防卫过当不存在直接故意的罪过形式。⑵间接意的罪过形式
虽然间故意的罪过与直接故意的罪过心理的认识因素相同，但是其意志特征却大相经庭。间接故意罪过心理的意志为放任的意志，即行为人为了追求某种目的而不顾其他危害社会结果发生的的心理态度。防卫人出于正当防卫这一希望意志，认识自己的防卫强度。已明显超过制止不法侵害的强度，将给侵害人带来重大损害，但是，误以为法律允许任意防卫，所以放任了过当结果的发生。罪过形式只以行为人对其行为结果的社会危害性的认识为标准，并不要行为人明知法律制止如何评价。因此，这种罪过形式就是防卫过当的间接故意形式。例如：某村果园经常被盗，村里即组织了护园队，并给每一个队员配发一根铁棍。一天夜里护园队员某甲在巡逻时抓住赤手空拳正在偷果的某乙，某乙为逃跑，朝某甲脸上打了一拳，某甲躲过后，持铁棍照某乙头部猛击两下，致使某乙抢救无效死亡。【4】本案中，某甲应当认识到打击某乙退部或肩部将其击伤就可以制止不答侵
害，某甲也明白连续打击某乙头部会使正当防卫会明显超过必要限度，产生危害的结果，但其误认为法律允许其将某乙大死，而放任了这种维护结果的发生，某甲的行为就是防卫过当的间接故意的形式。
因此，我认为防卫过当可以存在间接故意的罪过形式。
⑶防卫过当普遍存在的罪过的形式是疏忽大意过失的罪过形式。这是由防卫过当这一特殊的罪过形式的特点所决定。
疏忽大意过失的罪过其心理的认识因素中还包括行为具有认识结果发生的预见能力，行为的意志态度是不希望危害结果的发生，一直努力表现为消极不履行的注意义务。从防卫过当是正当防卫明星超过必要限度，造成重大损害这一概念出发，防卫过当然存在疏忽大意的过失的罪过形式。因为普遍来说，在正当防卫这一特殊的犯罪形式中防卫过当的行为人，其防卫意图是正当的，只是在防卫的过程中，面对突如其来的的具有相当危险的不法侵害，陷入精神激愤的状态中，对正当防卫的限度及防卫的有关情况产生错误的观念，导致其对发生超过必要限度的危害结果并未遇见到。这种错误的观念的出现有两种情况：一是行为人对其行为性质的认识错误，即行为人误解了政党防卫的限度，错将防卫过当视为正当防卫，以为自己的行为有益于社会的，是制止不法侵害所需的，句此认为自己的行为没有发生危害社会的结果。二是行为人对其行为因果关系的认识错误，即行为人在防卫过程中实施的防卫行为所造成的实际结果大于其所预想的结果，这种情况下一般都表现为防卫人对防卫应有强度是明知的，但是在防卫时因一时失手，导致了过当危害结果的发生。这些防卫过当行为人所普遍存在的错误观念符合疏忽大意过失罪过其心理认误因素的要求，同时也符合疏忽大意过失罪过其心理的意志努力特征，即行为人应当注意这些错误观点的出现，但行为人却消极地不履行自己的注意义务，以致于行为人未预见到自己的行为可能会发生过当的危害结果，并且防卫过当行为人在意志态度上也与疏忽大意过失犯罪相符合即行为人一般都不希望产生过当的危害结果。
因此，我认为防卫过当存在疏忽大意的罪过形式，并且是最主要的罪过形式。⑷卫过当基本上不存在过于自信的罪过形式
在过于自信的罪过心理中，从认识因素上讲，行为人的认识内容是自己行为发生危害结果可能性以及防止结果发生的可能性，认识程度是轻信危害结果是不
会发生上的。以意志因素上讲，行为人反对、排斥危害结果的发生，意志表现为积极采取对损害措施避免危害结果的发生，结果终于发生出乎他人的意料。防卫过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的。无论是防卫行为，还是防卫结果，在理论上都可以分解为两个部分，一部分是制止不法行为所不应有的，行为人也就不可能针对不应有的行为采取措施，以达到轻信危害结果不会发生的认识程度；并且，防卫人在清楚的认识到其行为已经过并会发生过当结果的基础上，仍执意实施过当行为，可见他不是有意排斥、反对过当结果的发生。因此，防卫过当不存在过于自信的罪过形式。
三、余论
通过前文所述，作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫制止不法侵害，保护被侵害的合法权益、际防卫目的；另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但是行为人为追求防卫效果，对防卫过当结果发生持满不在乎、听之任之的态度或者行为人虽然具有认识防卫过当结果发生的预见能力，却消极的不履行自己的注意行为。没有认识到防卫过当结果会发生，虽不希望其发生，但却发生了防卫过当的结果。
因此，防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。
注：
①彭卫东：《当防卫》，武汉大学出版社2001年9月版，第103页 ②、③甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社，第159—160页 ④郑德豹：《也论防卫过当与正当的界限——与金凯同志商榷》载《法学研究》，1981年，第6页
⑤马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年11月，第227页 参考文献：
【1】 利子平：《防卫过当罪过形式的探讨》，载《法学评论》1984版 【2】 高明暄，马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社
【3】、【4】周宁：《试论防卫过当的罪过形式》载《人民检察》2000年版
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