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房地产合作开发法律风险控制与防范
重庆冉缤律师文集
冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及建筑及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。
房地产合作开发作为一种房地产经营模式已广泛的出现在房地产开发经营领域。但近年来房地产合作开发纠纷案件不断增多，在房地产纠纷案件中占有较大的比例。由于房地产合作开发合同在法律上属无名合同，现实中有多种名称，如联建、参建、联合开发等；合作开发的表现形式也是多种多样；但我国现行的法律法规缺乏对房地产合作开发行为明确、完善和系统的规范，审判实践中依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，将房地产合作开发
区分为合伙型联营和协作型联营，而二者对外责任的承担是不同的。根据《民法通则》的规定，企业之间合伙型联营的对外责任，依照法律规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。企业之间协作型联营对外责任，由各自承担民事责任。
合伙型联营和协作型联营的区别在于合作双方是共同经营还是各自独立经营。但是对于共同经营与各自独立经营的区分标准存在着不同的认识。有观点认为应从合同约定的权利义务、联营的履行方式来综和判断，具体可以合作双方是否成立联合管理机构作为区分共同经营与各自独立经营的标准。
也有观点认为，以一方名义向房地产开发、计划、土地、规划等管理部门办理相关手续的合作开发合同，虽然只有一方主体取得房地产开发审批等手续, 另一方以投资等其它方式参与房屋的建设，不取得项目业主地位。但作为一种房地产的合作开发方式，同样具有共同投资、共享收益、共担风险的法律特征。合作双方即使未各自派遣若干人员组成联合管理机构，只是各自履行合同义务——如按合同约定进行了投资等形式；但体现了合作双方的分工，合作双方分工的目的是一致的，即共同完成合作项目，因此，合作双方并非各自独立经营，该合作项目财产理应属双方共有。在对外责任方面，由于合伙联营合作项目而产生的债务，是联营各方在合伙联营活动中产生的，联营各方也应对此承担连带清偿责任。
笔者认为，应把房地产合作开发合同分为合伙合同及隐名合伙合同，而合伙合同及隐名合伙合同的本质区别在于合作双方是否共有房地产财产所有权。而由于房地产的开发建设具有较强的行政性，合作双方是否共有房地产财产所有权又以合作双方是否共同办理房地产开发项目立项、规划、施工等手续为前提。现实中合同型房地产合作开发主要有两种。一种是合作各方共同投资、共享利润、共担风险,并共同向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，一般称为联建。第二种是合作各方共同投资、共享利润、共担风险,但只以一方名义办理相关审批、备案等手续, 一般称为参建。
如果合作双方是共同向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，使得合作双方共有房地产产权，合作双方共同投资、共享利润、共担风险的联建合同具有上述合伙合同的本质特征，因此，联建合同本质上是合伙合同。而由合作一方名义向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续，使得合作双方并未共有房地产产权，隐名方只对显名方享有债权。因此，合作双方共同投资、共享利润、共担风险但仅以一方名义向计划、土地、规划等管理部门办理相关手续的参建合同具有隐名合伙合同的特征，参建合同本质上是隐名合伙合同。房地产合作开发合同双方外部责任的承担。
（一）房地产合作开发合同双方内部及外部责任的承担的一般情况
合作双方共同向计划、土地、规划等管理部门办理建设项目立项等审批手续共同出名开发联建合同是合伙合同，合伙人对共有财产享有权利，承担义务，合作双方对外应承担连带责任，不能以合作各方内部对责任承担的约定对抗第三人。《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”而以一方名义单独具名开发的参建合同属于隐名合伙合同。在合作双方的外部关系上，房地产合作双方的合作开发协议对外没有公示和对抗效力。根据合同相对性原则，具名合作方与第三方所签署的合同的相对性不会因合作开发合同而被突破，隐名合作方与第三方之间不具有直接的权利义务关系。第三方只能要求与其存在合同关系的具名开发商承担合同责任，隐名方也不能依据合作开发合同对抗第三人，只能依据合作开发合同向出名经营人行使债权。
（二）参建合同隐名合作方对外责任的例外——表见合伙。一般情况下，参建合同隐名合作方不对外承担责任。但为了衡平合伙人和信赖声明而与合伙交易的第三人的利益，英美法系确立了表见合伙制度，要求在隐名合伙人特定情形下却要例外地承担出名合伙人的责任。表见合伙制度是英美法系确立的一个比较重要的制度，美国及台湾地区都对表见合伙作出了规定。所谓表见的合伙，是指某人虽然不是现存合伙的真正合伙人，但他以言辞、文字或行为表明他是该合伙的合伙人，或同意他人以言辞、文字或行为表明该某人为某现
存合伙的合伙人，从而使第三人相信这种表述，则在该某人与现存合伙之间产生禁止反言合伙，该某人为表见合伙人，他应当对由此产生的合伙债务承担合伙人的责任。
从上述表见合伙人责任制度定义及各国制度中，可以归纳出构成表见合伙人责任的要件：
1、行为人表明自己是合伙人。非合伙人以言语或行动向别人表明他是该合伙的合伙人而与别人发生交易，或者明知他人声称自己参与执行不作否认表示。非合伙人所作的表明，既可以是以积极行为也可以是消极行为的声明，不论表明方式如何，只要该表明中确实包含有足以使第三人相信其是合伙人的意思表示即可。
2、第三人知悉并信赖表明，该表明行为必须是基于善意而且并无过错，否则，第三人不得提出禁止反言合伙诉讼。
3、第三人基于对表明行为的信赖实施了一定行为，并使第三人的处境发生了改变。
上述几个条件同时具备，就产生了禁止反言合伙的法律责任。但在适用表见合伙时应当十分谨慎，因为这个原则本身就是例外，其目的在于防止不公正结果的发生，衡平合伙人和信赖声明而与合伙交易的第三人的利益。如隐名合伙人明示、默示地容许以自己的姓名或名称用于出名营业人之商号，或以其商号用为出名营业人之商号时，外观上即有被误认为共同之事业，才构成表见合伙。未共同立项审批的参建合同隐名合作方如果对外进行参与执行的意思表示，或者明知他人声称自己参与执行不做否认表示的，即使已有相反的约定，也应
当对其后发生的债务与出名营业人负连带责任。总之，不论表明的方式如何，只要该表明中确实包含有足以使第三人相信其是合伙人的明确、肯定的内容，就应承担合伙人的责任。当然，表见合伙责任只在表见合伙与善意第三人之间产生。在表见合伙人与原合伙人之间，还是依照他们内部的真实合同关系处理。
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