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财产保全过程中应注意的问题
德衡律师所王鹏飞
我国《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全的措施。”
由于保全对被告的行为产生了一定的约束力，限制了可能存在的故意转移财产或有意躲避债务的发生，也增加了当事人诉讼和解的可能性，但财产保全过程中，还应当注意以下问题：
一、严格审查实施财产保全的必要性
人民法院在接受申请人的财产保全申请时，不但要从形式上审查原告的申请是否符合法律规定，还要审查采取财产保全措施是否必要。就是说，如果对被申请人的财产不采取保全措施，一旦作出了判决，它也只是一张“空头支票”，缺乏实现的物质基础。反之如果被申请人的财产状况非常好，经营正常，资信也好，即使不对他采取保全措施，原告胜诉后的利益也能保证，比如被申请人是银行或是经济效益好资产信誉高的上市公司，而原告诉请的标的又非常小，在这种情况下，笔者以为就没有必要采取保全措施了。
二、财产保全的担保方式应规范化
原告诉前或诉讼中申请财产保全，其申请保全时能否胜诉尚处于不确定状态，而财产保全措施是一项十分严厉的措施，一旦适用就可能会给被申请方造成经济损失和精神损失。为了平等地保护双方当事
人的利益，同时也为了稳妥起见，法律规定凡申请保全的无论将来是否会给对方造成损失，申请人都要提供担保。
在审查这一环节中应特别规范对担保财产的审查，由于在知识产权保全担保的案件中，近９０％提供的担保都是以其他第三人公司的资产提供担保即为人保，为消除人保所存在的可能资信不足的潜在隐患，法院对担保可做一定的限制或建立统一的操作制度做详细审查。为保证法院对审查的可行性，法院可根据申请人提供担保财产的范围和内容建立一个统一的操作制度。
三、对无形财产保全的措施要统一
鉴于无形财产本身无形的特殊性，对知识产权等一系列无形财产保全措施进行较规范的统一是势在必行的。最高人民法院近期公布的《关于注册商标进行财产保全的解释》对注册商标保全的期限、内容、具体操作程序等都做了详细的规定和解释。鉴于目前尚无对专利权、著作权等无形资产的财产保全的具体模式和操作程序，因此，笔者认为对专利权、著作权的财产保全也可参照对注册商标进行保全的解释，并与此相一致。
四、保全措施在案件审理环节的衔接要合理化
撤诉是当事人处分诉权的一种方式，也是解决纠纷的一种方式，一旦法院裁定准许原告提出的撤诉申请，那么对此前采取的保全措施必须及时解除，不能继续保全，因此原告在申请撤诉时应当一并提出解除保全的申请。再者，知识产权案件审理过程中因需司法鉴定或需专家鉴别、对比证据的情况屡有出现，因而此类案件较其他民事案件的审理期限更长并时常会超出保全期限，对待这种情况，案件承办人更应该注意到保全时间上的衔接，作好续保工作。
五、对诉后保全期间的措施要明确化
实践中对诉后保全制度尚未加以完善，其危害非常之大，造成了原告诉讼后至申请执行立案前，这一期间的财产保全权利缺乏法律依据，最终导致当事人合法权益得不到有效保护。因此，诉讼后到执行立案前这一段时间内保全措施的范围、操作等应有一个明确、统一的规定。
六、对财产保全错误的赔偿规定应更细化
《民事诉讼法》第九十六条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”但是，如何更好地执行这一救济条款，真正赔足被申请人的损失，法律上没有明确的规定，如因错误保全导致的损失中是否包括可期待损失，被申请人的名誉权受到损失该如何解决等等，法律上未做规定。笔者认为，在申请错误的情况下，被申请人是无过错的，既然无过错，当然不能让其在正常的交易往来中可期待的利益受损，因此，应明确规定损失可包括可期待利益在内，由人民法院根据可期待利益的数额、风险的大小等综合情况酌情考虑。对于因错误申请造成被申请人的名誉权等损失，法院在判决申请人赔偿被申请人损失的同时，可判决申请人向被申请人赔礼道歉，在一定范围内消除不良影响，情节严重的也可判决精神损害赔偿，以达到全面弥补被申请人损失的目的。
对人民法院以职权主动采取保全措施，如果发生错误，给被保全
财产的公民、法人和其他组织造成损失的，是否赔偿，由谁赔偿，民事诉讼法未作规定。具体可以参照我国《民法通则》第一百二十一条、《国家赔偿法》第三十一条、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十九条的规定，这可以促使人民法院在依职权采取财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。
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