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浅谈我国建设工程索赔的现状及改革措施
[ 摘要] 工程建设是索赔多发区,这是由建筑产品、建设生产过程、建筑产品市场经营方式决定的。一项工程是否有效益, 在很
大程度上看承包商能否对索赔运用自如。正确认识索赔和提高索赔的管理水平, 对与国际接轨, 强化合同意识, 加强工程管理, 有 效地确定、控制工程造价, 保证工程顺利进行, 提高企业的经济效益有着十分重要的意义。
[ 关键词] 建设工程索赔;现状;意义;改革措施
一、前言
正常情况下, 工程项目承包能取得的利润为工程造价的3%～5%。而在国外, 许多承包工程, 通过成功的索赔能使工程收入的增加达工程造价的10%～20%, 有些工程的索赔额甚至超过了工程合同额本身。“中标靠低价, 盈利靠索赔”是许多国际承包商的经验总结。索赔管理以其本身花费较小、经济效果明显而受到承包商的高度重视。建设工程索赔在国际建筑市场上是承包商维护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。由于大量外资项目和世界银行等贷款项目的建设, 对外工程承包业务的发展以及经济建设法规的不断完善, 建设工程索赔也逐渐被国内各建设主体(如业主、监理单位和承包商等)所认识和重视。但总体而言, 建设工程索赔及其管理仍然是我国工程建设管理中一个相对薄弱环节。承发包双方对索赔的认识都不够全面、正确。施工合同管理、企业内部管理与索赔工作的要求, 还有相当的差距。在社会主义市场经济体制下, 特别是在参与国际工程竞争中, 加强索赔管理已是当务之急。
二、建设工程索赔的概念
要加强索赔管理, 首先应明确索赔的含义。一般对索赔的理解是指, 当事人根据法律、合同规定及惯例, 对不应由自己承担责任的情况造成的损失, 向对方或合同另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的权利。一般对损失要求赔偿是以侵权为前提, 但在合同之债中是以违约行为为条件的, 违反合同行为一方侵犯了另一方合法权益的后果, 本质上也是侵权行为, 只是它具有特定的形式, 是通过违反合同约定而间接侵权的后果。索赔是一种权利也是一种行为, 当事人可以向另一方当事人提出索赔要求, 也可以根据约定向仲裁机构提出仲裁申请, 也可以向人民法院提起诉讼请求。如: 买卖合同违约索赔、融资租赁合同索赔、保险索赔、以及民事侵权之债中的交通事故索赔等等, 所以, 索赔其本质是对损害行为要求赔偿的行为。建设工程索赔是指在工程合同履行过程中(一般指工程的建筑、安装阶段),对于并非自己的过错, 合同一方当事人按一定的合法程序(通常是指《建设工程施工合同(示范文本)》规定的程序或者合同双方约定的程序)向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。这种要求在未获得双方协商一致或者有关部门的确认之前, 不能作为工程结算的依据。
三、工程索赔在我国的现状
我国工程索赔是从20 世纪80 年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的, 索赔概念也自此进人中国。经历了20 多年的风风雨雨, 工程索赔管理工作已取得了长足发展, 获得了较为显着的成效, 索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势。倍受业主、承包商及有关部门的关注。是否运用索赔以及索赔是否运用得当, 直接关系自己的利益、生存和发展。我国工程企业对索赔的认识及其现状可描述如下。1.对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误
认识索赔的性质属于经济补偿行为, 而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系但我们有些人或部门对索赔概念认识不够, 大惊小怪。认为发生索赔, 就必受法律的惩罚, 要负刑事责任, 从而采取些违背常规的手段, 以至损失更大。对索赔重要性认识不够, 致使索赔管理在合同管理中的作用未能得以充分发挥。2.对索赔时限、索赔证据管理不充足
《“FIDIC”合同条件》(FIDIC, 即国际咨询工程师联合会编写的土木工程施工合同条件)规定:“索赔事件发生后28 天内, 向甲方发出要求索赔的通知。”这个要求意味着承包企业在索赔事件之日起, 28 天以内必须向甲方提出索赔要求, 否则, 超出这个时限, 则丧失一次索赔机会。同样,《“FIDIC”合同条件》还规定:“有正当索赔理由, 且有索赔事件发生时的有关证据。”这项内容说明证据不足或没有证据, 索赔不成立。证据必须是真实的、全面的和及时的。但由于承包商的认识不够, 管理不当, 以至证据不充分或超越时限, 而失去一次次机会。3.缺乏索赔专门人才
工程项目管理的核心是合同管理,而合同管理的关键又是索赔管理。索赔既是一门科学, 也是一门“艺术”。参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种条例, 又要具有相当丰富的施工管理经验, 能全面掌握施工的各个环节, 同时还需具备一定的财会、贸易、公共关系等在内的知识, 这样才能使索赔有理有据。而在我国建筑施工企业中“T”型人才或“金字塔”型人才缺乏, 企业内部知识结构不合理、人员素质不高。4.索赔经验及索赔实例资料贫乏
索赔管理虽在我国经历了二十几年的发展, 取得了一定的成就, 也解决了不少的事件。但其实践还处于探索期间, 其理论研究处于初级阶段。比如, 对工程索赔的计算, 目前一般采用网络分析法和比例计算法。但是, 前者比较复杂, 在实际工作中一般不常用。而后者虽然简单、方便, 但经常不能满足业主指令采取赶工措施或删减工程量等条件。而且操作时, 人为因素较多, 所以也不能全面反映索赔的合理性。
5.索赔意识薄弱, 索赔的社会环境不尽人意
索赔是合同的法律赋予正确履行合同免受意外损失的权利。索赔是当事人保护自己避免损失、增加利润、提高效益的重要手段。美国某机构曾对政府管理的各项工作进行调查。被调查的22 项工程中, 共发生施工索赔达到427 次。平均每项工程索赔约20 次, 其中378 次为单项索赔, 其成功率为95.5%, 49 次为综合索赔, 其索赔成功率为75.5%, 而我国由于受传统思想的束缚及其相关机制不够健全等因素的影响, 索赔发生率很低。尤其是承包商为了今后能在未来工程中取胜或避免引来一些麻烦, 对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收, 不敢提出索赔, 很少拿起法律的手段来赢得自己的利益。例如, 一学校2000 年建造一座体育馆, 业主拖欠工程款达几个月。并且还强迫承包商采用某砖厂的粘土实心砖, 而这些承包商只是敢怒而不敢言,根本没有想到向业主索赔。而业主给承建方的“奖励”是承建2 栋学生宿舍。反过来对于该承包商的工程质量以及拖延工期, 学校也是不了了之。
四、工程索赔的重要意义
1.索赔是合同管理的重要环节
索赔和合同管理有直接的关系, 合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程, 从项目开工后, 合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析, 若出现索赔事件, 就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据, 要想索赔就必须加强合同管理。
2.索赔有利于建设单位、承包商双方自身素质和管理水平的提高
工程建设索赔直接关系到建设单位和承包商的双方利益, 索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。作为建设单位为使工程顺利进行, 如期完成, 早日投产取得收益, 就必须加强自身管理, 做好资金、技术等各项有关工作, 保证工程中各项问题及时解决;作为承包商要实现合同目标, 取得索赔, 争取自己的应得利益, 就必须加强各项基础管理工作, 对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理, 进而推动建筑行业管理的加强与提高。3.索赔是合同双方利益的体现
从某种意义上讲, 索赔是一种风险费用的转移或再分配, 如果承包商利用索赔的方法使自己的损失尽可能的得到补偿, 就会降低工程报价中的风险费用,从而使建设单位得到相对较低的报价。当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿, 也使工程造价更趋于合理。作为施工单位, 要取得索赔, 保证自己应得的利益, 就必须做到自己不违约, 全力保证工程质量和进度, 实现合同目标。同样, 作为建设单位要通过索赔的处理和解决, 保证工程顺利进行, 使建设项目按期完工, 早日投产取得经济收益。4.索赔是挽回成本损失的重要手段
在合同实施过程中, 由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况, 使承包商的实际工程成本增加。承包商为了挽回损失, 应通过索赔加以解决。索赔是以赔偿实际损失为原则的, 因此, 承包商必须准确地提供整个工程成本的分析和管理, 以便确定挽回损失的数量。5.索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨
索赔是国际工程建设中非常普遍的做法, 尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法, 不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高, 而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。
五、我国工程索赔应采取的改革措施
随着世界经济全球化和一体化进程的加快, 工程索赔在国际国内建筑市场变得越来越重要。工程索赔的健康开展,对于培育和发展建筑市场, 促进建筑业的发展, 提高经济效益将发挥非常重要的作用。因此, 本人认为我国索赔管理应采取以下改革措施, 开展索赔工作。1.建立正确的索赔观念
在市场经济和设计多变、施工生产的特定条件下, 发包方和承包企业共同承担风险是非常必要的。当承包商向业主提出索赔时, 业主不要大惊小怪, 应将其视为履行施工合同的一次正常业务;而当业主向施工企业提出索赔时, 施工企业也应同样对待, 实事求是, 寻找证据、据理力争, 但不能无理取闹。2.提高经营管理队伍的素质
未来竞争取胜的关键是人的素质高低, 而项目管理的五个要素中, 首要是人的管理。尤其是索赔工作人员应当具备多种知识, 这就要求建立一个完善的人才知识结构。对内因企制宜, 加强培养和应用;而对外加大投入力度高薪引聘, 为我所用, 这样才能更好、更快地与国际接轨。索赔既是—门科学, 也是一门管理,同时又是一门“艺术”。它是一门融自然科学和社会科学于一体的边缘科学, 涉及到工程技术、工程管理、财会、法律、公共关系等等众多学科。索赔人员在实践过程中, 应注重对这些知识的有机结合和综合应用, 不断学习、体会, 不断总结经验才能更好地开展索赔工作。3.建立完善的管理体系
工程索赔是一项注重依据的工作,若要在工程索赔中取得成功, 就必须懂得索赔的程序, 由《“FIDIC”合同条件》中规定的事项, 相应建立完善的管理体系。只有管理体系明确与详尽, 我们才能使索赔工作根据工程的实际情况, 制定出思路清晰、重点突出、目标明确、可操作性强的索赔工作计划, 这样才能使十分复杂的工作变得井井有条, 从而提高索赔的成功率。作为承包商, 我们应成立“索赔管理部门”, 由项目经理直接负责。索赔管理部门应把工程上每天发生的事项, 以日记的形式记录下来, 并注意收集材料证明单、各种口令单、来往信笺等有可能作为索赔证据的资料。一旦发生索赔事件,索赔管理部门可按规定的程序向对方提出索赔。
六、结束语
索赔工作是工程建设中重要的管理工作之一, 随着我国工程招投标制、合同管理制、项目法人制、资本金制、工程监理制“ 五制” 的不断完善及业主、监理、施工单位管理章程的进一步健全, 索赔工作也将逐步步入正常轨道。只要我们有强烈的索赔意识, 充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来性文件, 对合同中索赔事项了如指掌, 在索赔工作中做到及时、有理、有据, 将会有更多的索赔项目被受理或批复, 加上高度的责任心和严谨的工作态度, 索赔成功率将会大大地提高。这也将会最大限度地保证承包商和业主双方的利益, 尽可能挽回经济损失。在我国建设项目越来越面临着国际社会竞争的状态下, 我们必须熟练掌握索赔的方法及各种技巧, 并尽快向国际惯例看齐。加强工程索赔管理及对外交流, 借鉴国外工程索赔管理的成功经验,把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶, 从而提高我国的工程管理水平并有效地应对国际竞争。
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