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浅 谈 离 婚 损 害 赔 偿 制 度
姓名：田梦舒院系：08级法学院《婚姻家庭继承法学》期末作业
浅谈离婚损害赔偿制度
通过老师上课的讲解和对婚姻法教材的自己阅读，我对其中的离婚损害赔偿制度有着很浓厚的兴趣，也许这个兴趣也源自于现在的社会现实，最终通过翻阅一些资料，在此浅谈一下此制度。
据了解，近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，由于夫妻一方的过错如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遗弃等导致家庭破裂的诸如此类的条件，占有相当大的比例。“小三儿、二奶”的出现，也让这项制度的确立显得尤为重要，所以，为了贯彻保护婚姻家庭的宪法原则，更好的维护公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法权益，2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》中新增了离婚损害赔偿制度。
该规定提出摘要：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿摘要：
（一）重婚的；
（二）有配偶者和他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”很显然，作为一种民事损害赔偿，离婚损害赔偿在原则上应该符合民法学上的四个要件:
一是行为本身违法，即夫妻一方实施了法定四种情形中的行为，而且不论行为本身是否构成犯罪；
二是须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。假如双方均无过错，则不承担赔偿责任。
三是已造成损害的客观事实，实际上离婚本身就是对无过错方的巨大损害，尤其是在被迫离婚时；
四是过错行为和损害事实具有因果关系，所谓直接因果关系，我认为是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本愿意，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，比如受害人以感情不和为由提出离婚诉讼，在审理的时候若查明“感情不和”实际上是另一方当事人重婚、和他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。假如是因为自身的过错或第三人的过错造成财产或精神赔偿，也不能要求配偶承担赔偿责任。
《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭目前状况，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。而在审判实践中，到底应该如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注重的新问题，我将试着就离婚损害赔偿制度的相关新问题作一些初步探索。
一、离婚损害赔偿责任的性质
离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。
在司法领域，损害赔偿的产生原因无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。
首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。
其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
第三，从我国婚姻立法本身来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《司法解释一》第二十八条就明确规定摘要：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《有关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干新问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿--因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿新问题。
二、离婚损害赔偿请求权的行使
1、请求权人的主体资格。离婚损害赔偿请求权人必须是无过错一方。离婚损害赔偿请求权只能由无过错一方向有过错一方提出，而不能向其他人提出赔偿请求，婚姻法第四十六条中所指的无过错方，只能是离婚夫妻的无过错方。对因不合法婚姻如重婚导致的无效婚姻以及有配偶者与他人同居（不论采用什么手段）中存在的无过错方，不享有该项请求权，因为这种无过错方不是适格的主体。
2、被请求权的主体资格。该项损害请求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解释》第二十九条第一款就承担损害赔偿责任的主体资格作出明确规定，即“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条所
指的配偶中有过错的一方，与无过错一方互为配偶。对有的当事人在请求时要求配偶以外的第三者等进行赔偿的，这是没有法律依据的，法院也不能支持。
对此法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体。婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。
我认为《解释
（一）》第29条只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人第三者的赔偿责任。这种立法的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，仅仅用道德约束第三者并不可行，也使得受害者在权利保护上大打折扣。所以为了更好地保护受害方的权利，对离婚损害赔偿义务主体的范围规定应扩大到第三者，应当在法律中规定第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。
一方面，从侵权责任角度来看，第三者是从外部侵害了配偶权。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权。配偶权的对内关系最重要内容是夫妻之间互相忠实、互相尊重；配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应有不得侵犯的义务。
在婚姻关系存续期间，配偶一方有重婚、婚外与他人同居等行为时，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，违背了夫妻间应忠实的义务，而且第三者的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害。史尚宽先生说，身份权内外部受有侵害时，应受保护。因此，受害人在离婚时应有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。因重婚、与他人同居等行为而导致离婚的法律后果，受害人可同时向有过错的配偶及第三者提出离婚损害赔偿，要求有过错的配偶及第三者因其共同侵权的事实，向受害人承担连带赔偿责任。当然，要第三者承担责任，第三者的主观上应该是有过错的，这样才符合侵权行为的构成要件，即第三者承担其主观上有过错的行为给婚姻关系当事人造成的损害，当第三者不知受害人与有过错的配偶存在婚姻关系时第三者可不承担赔偿责任。
另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。把第三者加入到义务主体，并没有违背此制度设立的目的，也不影响对过错配偶的惩罚，而且可以更好的保护受害配偶的合法权益。因此，我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善，在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。但法律
对“第三者”的含义也应作出明确的规定，有利于实践中的具体操作。
3、请求权的行使必须以当事人有过错并因此导致离婚的为前提。
此项损害赔偿请求权的行使，须有符合法律规定的过错情形并因此导致离婚的，也就是说，只有一方在违反婚姻法第三条第二款的禁止性规定导致离婚的，才可以行使此项权利。我认为，此要求过于严格，不利于具体操作。对于一方过错的范围应当扩大一些。如将吸毒、赌博包括在内，才能真正发挥婚姻法第四十六条保护无过错一方的作用。对于不起诉离婚而又依该条提出损害赔偿请求的，法院不予受理。对于法院判决不准离婚的，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。
三、请求离婚损害赔偿的适用程序和诉讼时效
法律设立离婚损害赔偿的初衷是对弱者和无过错方的扶助和保护，我国《婚姻法》规定了两种离婚形式，即诉讼离婚和协议离婚，因此离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。如协议离婚，则损害赔偿应由双方协定。此时，无过错方假如没有提出损害赔偿，应答应其在一定期限内提出损害赔偿之诉。《司法解释二》第二十七条规定摘要：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”就是对此的明确。
对于诉讼时效问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释
（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。
另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提
出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。
四、离婚损害赔偿的举证责任
无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。
就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。
多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。
我非常赞同这种观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。
离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。
参考文献摘要：①王歌雅 《中国现代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵权行为法》③梁彗星 《民商法论从》第4卷④陈棋责 《家属--继续法基本新问题》⑤冯得妮《离婚损害赔偿及其责任承担》⑥刘士国 《现代侵权损害赔偿探究》⑦巫昌祯、夏吟兰 《民法典婚姻家庭编之我见》⑧夏吟兰 《离婚救济制度之实证探究》⑨王卫国 《过错责任原则》⑩杨立新 《离婚过错损害赔偿的法律适用》
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