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保证方式与保证责任
【案例介绍】
1997年8月12日发达公司拟从农业银行（原告）借款100万元，借款期限一年，月利率9.7%。请农机公司（被告）、利大商行二家企业共同作为担保人。在合同书中农机公司、利大商行负责人均声称“若发达公司不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后发达公司到期无力还债，农业银行鉴于发达公司和利大商行一直经营不善、资产不多，遂直接起诉农机公司，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。被告农机公司辩称，原告应先找发达公司要求其还债，即使发达公司不能还款，也应将利大商行列为被告，因为被告曾与利大商行达成协议，若发达公司不能还款，双方各分担50%。而且保证合同书写明“代为履行”，因此即使承担保证责任，也仅限于还100万元本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。
【几种观点】
1、原告应首先告借款人发达公司，在发达公司不能偿债时，才能起诉农机公司。
2、原告可将发达公司、农机公司、利大公司共同列为被告，要求三者负连带责任。
3、原告可以选择发达公司、农机公司、利大公司的任何一人作为被告，请求其承担代为履行责任。
【评析意见】
本案首先需要明确，原告与共同保证人之间约定的保证方式是一般保证还是连带责任保证，并据此确定作为共同保证人之一的被告农机公司是否享有先诉抗辩权。我国《担保法》规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。一般保证与连带责任保证的区别在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝传达保证责任。我国《担保法》第19条规定：“当事对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确规定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任承担保证责任。从本案来看，共同保证人农机公司和利大公司的负责人均在合同中写道：“若发达公司不能还款，愿代为履行。”“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款，也即在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行之后，债务人的财产仍不能清偿债务。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。所以，保证人声称“若发达公司不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的含义，由此可以认定该保证为一般保证。既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么原告请求共同保证人之一的农机公司代为履行时，农机公司当然可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。
其次值得探讨的是，如果债权人在就债务人的财产实行强制执行以后，仍不能实现债权，债权人应如何向共同保证人提出请求？共同保证人应承担何种责任？也就是说要明确共同保证人之间约定的责任分担协议的性质和效力。所谓共同保证，是指数人共同作为债务人的保证人。由数个保证人的共同保证涉及的主要问题是保证人内部的权利和义务关系。一般分为两种情况：其一是共同保证人在保证合同中约定各自的保证份额，则各保证人按约定的份额承担保证责任；其二是共同保证人在保证合同中没有约定各自的保证份额，则共同保证人一道承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，共同保证人都负有担保全部债权实现的义务。我国担保法第13条规定，保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。这就是说，保证合同的当事人是主债权人和保证人。本案中共同保证人农机公司与利大公司之间曾达成协议，若发达公司不能还款，则双方各分担50%。因该分担协议属保证人之间的约定，并无债权人参加，不是保证合同的组成部分，当然不能拘束债权人，故该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。也就是说，一旦发达公司的财产被执行以后仍不能清偿债务的，原告可以请求两个共同保证人之中的任何一个保证人负连带责任。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也即，在两个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。
最后需要探讨的是，保证合同所要担保的范围问题，在保证合同中当事人可以随意约定保证范围，一旦约定了特定的保证范围，则保证人应按照保证的范围承担责任。如果保证人没有约定保证范围或约定不明确的，则根据《担保法》第21条的规定，保证人应当对全部债务承担责任。法定保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另由约定的，按照约定。从本案来看，当事人在保证合同中约定：“若发达公司不能还款，愿代为履行。”“代为履行”显然就是保证担保的范围，可见当事人对担保的范围已经有约定，但对“代为履行”的理解意见不一。债权人认为“代为履行”包括债务人所应承担的全部责任。保证人认为“代为履行”仅指本金，而不包括付息、支付迟延利息等责任。根据《民法通则》第89条规定，“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。”由此可见“代为履行”和“承担责任”是两个不同的概念。“代为履行”是指代主债务人履行债务，而“承担责任”则是指在不履行主债务的情况下所应承担的违约责任。在本案中“代为履行”就是指代发达公司偿还主债务以及利息，因为就借款合同而言，还本付息是借款人所应承担的基本义务，只要是借款而不是无偿借用，就存在着付息的义务，付息并不是承担违约责任，而是借款人因借款所应履行的义务。因此“代为履行”应理解为既包括还本金也包括支付利息。
综上分析可知，本案原告应首先通过仲裁或诉讼,强制执行债务人发达公司的财产，执行之后仍不够或不能清偿的，可以要求两共同保证人代为还本付息。
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