物权法立法中的农村土地财产权问题(上)由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“土地法与物权法”。
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物权法立法中的农村土地财产权问题(上)渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员
目 次
一、引言--问题的提起
(一)近代革命史上中国农村的土地财产权
(二)问题的所在农村土地财产权的法律性质问题农村土地承包权的法律性质问题现实社会中存在的问题及其根源所在(三)需要解决的问题
二、现行农村土地财产权制度下存在的具体问题
(一)现实中围绕“农地承包制”发生的纠纷类型
1、农地承包经营权受到损害案例
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快速专业解决您的法律问题财产所有权人利益受到损害案例给心怀叵测的人有机可乘的案例
(二)集体所有制形式及经营形式的多样化股份合作制南街村模式--共产主义小社区华西村模式--资本主义·社会主义·共产主义的联合体
(三)“农地承包制”的局限性
三、现行制度的法律构成和立法
(一)现行集体所有权形成过程中的法律构成(二)现有的立法论关于土地承包经营权的性质与立法论农村土地财产权的立法论财产权与经营权的模式选择
(三)《农村土地承包法》与物权法草案
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快速专业解决您的法律问题对《农村土地承包法》的评价现有的物权法草案
四、中国农村土地财产权在民法典立法中如何定位
(一)需要考虑的问题与政治相关的问题基于经济学考虑的问题基于社会学考虑的问题
(二)如何体现农村土地所有权人的自主权
(三)如何保护所有权人的财产权
五、结语
(一)农村土地财产权必须从特殊化走向社会化
(二)理论的选择与立法和制度建设的成本问题
(三)模式的选择与传统习惯
一、引言--问题的提起
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(一)近代革命史上中国农村的土地财产权
清末以后的中国革命都与农村土地问题密切相关。孙中山提出的“平均地权”和毛泽东提出的“打倒土豪分田地”都体现出了中国革命的关键在于解决农村土地问题。
从具体内容形式上看，孙中山的“平均地权”(后来具体化为“耕者有其田”)主要是受到美国社会学家亨利·乔治的土地单一税论的启发，通过将土地税率与地价的涨落联动来避免土地的集中和地价的暴涨暴跌，由此缩小社会上的贫富差距，实现“民生”的安定(即“民生主义”);[1]相比之下，毛泽东的“打倒土豪分田地”比较简单,主要是通过革命的暴力无偿没收地主的土地，然后无偿地平均分配给每一个农民(包括原来的地主)，最终实现“人人有衣穿、人人有饭吃”，消灭剥削的社会制度。从具体手段上看，前者采取的方法是以国家有偿收购和有偿分配;而后者则是无偿没收和无偿分配。但是，尽管两者在内容形式和手段上存在诸多差异，其目的都在于通过平均地权解决中国农村的土地财产权问题。姑且不论两者的内容和手段孰优孰劣、先进和落后，以及在当时中国社会的可行性如何，仅从结果看，农村土地财产权的形式，孙中山的“平均地权”在中国台湾已经通过比较明确的法律形式得到了实现，而毛泽东的“打倒土豪分田地”在中国大陆至今仍然需要在法律的具体制度上予以进一步明确的界定。
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(二)问题的所在1、农村土地财产权的法律性质问题
新中国成立前后，政府通过土地改革，将原属于地主和富农所有的土地无偿地分配给了农民。其后，作为临时宪法的《共同纲领》(第27条)、1950年的土地改革法(30条)、1954年宪法(第8条)等 [2]都明确地规定了农村土地(主要是耕地)归农民私人所有。但是，其后通过一连串带有政治运动色彩的合作化运动将这种私人所有转变成了集体所有。然而，这种以人民公社化运动为典型代表的农村土地集体所有作为财产权在法律上究竟如何定位却相当模糊，可以说至今在实定法制度上仍然没有一个明确的答案。尤其是从改革开放初期开始实行，今天已经所谓制度化了的“农村土地家庭联产承包责任制”(以下称：“农地承包制”)作为一种财产权在法律上究竟如何定位也存在同样的问题。
2、农村土地承包权的法律性质问题
在中国农村实行的“农地承包制”为整个世界注目，因为它对于中国的农业生产乃至整个国民经济的恢复以及其后的持续增长都起到了非常重要的作用。但是，值得注意的是，第一，这一制度得以实行，在程序上与人民公社时代形成的集体所有制完全不同，它不是像人民公社时代那样通过带有某种强制性的政治运动自上而下得以推广，而
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是源于农民的所谓创造。从人民公社时代国家对农村土地财产权乃至经营权都有诸多限制、干预乃至束缚的历史看，它在最初出现时当然属于违宪行为，但后来得到了中央政府的认可(俗称“松绑”)，在此之后的一段时间里得到可谓自由发展的空间。第二，“农地承包制” 已实行二十余年，它作为农村的土地使用制度已经深深地植根于中国农村。在“农地承包制”发展的全过程中，看到最多的是党中央和国务院通过下达红头文件对其予以追认、引导乃至一般性规制的轨迹，而见不到调整这种关系的系统性法律规范。[3] 第三，尽管关于“农地承包制”在现行《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》中有一些零散的规定，最高人民法院也对处理农地承包经营中出现的纠纷出台了一些处理方法，但是，这些规定的既缺乏制度建构的系统性，同时也缺乏系统的理论支持;第四，为了解决“农地承包制”中的各类问题2002年出台了《农村土地承包法》，但这部法律虽然有其实用性的价值，但并没有解决农地承包权的根本性质问题。第五，“农地承包制”的实行完成了农村土地由集体经营到分散经营的转变，但同时给集体所有的存在带来了危机，首先是集体财产权主体存在的危机。
3、现实社会中存在的问题及其根源所在正是因为农村土地集体所有作为财产权的法律性质，以及“农地承包制”中经营权的法律性质一直没有得到明确，而学界又在解释这种权利的性质上存在诸多分歧，必然会影响到这种权利得到保护的统
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一标准成立。其实，现实中发生的农地承包人权利意识不强、集体所有权人乃至承包经营权人的权益经常受到损害、以及给心怀叵侧的人有机可乘等等问题，其根源都在于此。
从另一方面看，因为“农地承包制”的实行与人民公社制度的推行之间在程序上有根本区别，因此，在今天中国的农村社会中，“农地承包制”以外的土地经营形式乃至集体所有制的具体实行形式已经呈现出了多样化的趋势，“农地承包制”的覆盖率比起当年人民公社的覆盖率相距甚远。因此有理由认为，“农地承包制”的局限性已经充分地显现出来，而且可以断言这种制度绝不可能是农村土地集体所有制下唯一可行的有效经营形式。
(三)需要解决的问题
从新中国成立以来的农村土地制度的历史沿革上看，基本上可以总结出形态与内容不尽相同的四个阶段：即①以私有为基础的自由经营阶段;②以集体所有为前提的集约型经营或称服从国家计划型的经营阶段;③ 在集体所有的前提下，以所谓“松绑”为开端的经营自主乃至自由发展阶段;④从现在开始即将到来的对集体所有权权能、性质明晰化和对经营自主权规范化阶段。
尤其是从现在开始的第四个阶段，对今后的农村社会稳定和农业生产具有极为重要的意义。因此如何设计制度的结构不仅是法学界需
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要解决的问题，同时也是政治学、社会学、经济学的重大课题。因此，在农村土地问题上，即便是以法律制度建构为主要目的的研究，也应该将自己的视角扩大到上述各个学科领域。有鉴于此，本文试图通过上述各个角度主要探讨农村土地财产权在民法典立法中的定位问题，同时从这一视角出发，一是要对现阶段行之有效的“农地承包制”在法律上予以明确的定位，二是要在明确农村土地集体所有的法律性质及其具体的法律构成的基础上，在“农地承包制”以外探求经营制度的基本建构。
二、现行农村土地财产权制度下存在的具体问题
(一)现实中围绕“农地承包制”发生的纠纷类型
由于以土地为中心的财产权的集体所有以及作为经营权的农地承包权在法律上没有得到明确的定位，以及有些尽管具有法律性的依据，但因为各地政府以及经济组织中的干部所谓“执行政策”以及基层司法人员的执法水平过低，又因所有权人和农地承包人权利意识不强而引发的各种纠纷在现实农村社会中随处可见。这些问题在媒体上得到了广泛的关注，现从媒体介绍的案件中选择三件，作为实际生活中发生的典型案件介绍如下：
1、农地承包经营权受到损害案例 [4]
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河北省隆化县唐三营镇北大坝村农民王庆国其父王某曾于7年前承包本村所有的荒山，以种植果树为条件同村委会签订了为期50年的承包合同。承包人王某于1年前死亡，村委会通知承包人王某之子王庆国，村委会决定因承包人王某死亡中止该承包合同，作为中止合同的补偿，另划一块耕地给王庆国耕种。王庆国通过主张自己对承包经营权的继承权，以村委会违反合同为由向法院提起诉讼，要求归还原属于被继承人王某承包的荒山(当时以成为即将可获收益的果树园林)。
在这个案件中有两个关键的问题需要探讨。第一是王庆国的继承权是否成立，第二是如果此案属于承包地调整，其调整程序是否符合有关规定(作为政策性规定的“文件”和作为法律的“司法解释”)。
首先，在《民法通则》第28条中明确规定：“个体工商户，农村承包经营户的合法权益，受法律保护”;另外，在关于“农地承包制”30年不变的中央文件中，农地承包经营权的继承权早就得到了承认;因此可以认定王庆国的继承权依法成立。
其次，在最高法院1986年最高人民法院发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中就有明确规定：“处理农村承包合同纠纷，应当发挥有关农村基层组织以及承包合同管理部门的作用，绝大多数纠纷可以由它们调处。当事人不服处理向人民法院起诉
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快速专业解决您的法律问题的，人民法院应当依法受理;当事人直接向人民法院起诉的，人民法院也应当依法受理(第1款)。”而且还规定：“有些农村承包合同的履行因受自然条件的制约，季节性很强。因此，人民法院对此类合同纠纷要及时立案，尽快审理，必要时可裁定先行恢复生产，然后解决纠纷(同条第2款)。”其后，最高人民法院1999年发布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》中的1条也有同样的规定，另外在该规定的第15条还规定：“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于,农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准,的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。”
但是，就是这样一个事实清楚，本来可以依据村委会行为具有违法性而认定无效的案件，却让人们看到了许多可谓哭笑不得的无奈。首先，作为对做出决定的村委会具有行政管辖权的镇政府，既没有尽到处理、调解纠纷的义务又不能出示村委会决议的备案文件;其次，当王庆国到基层法院起诉时，负责受理起诉案件的法官让他到镇政府开个介绍信拿来。
2、财产所有权人利益受到损害案例 [5]
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此类案件又可以分为两类不尽相同的案件。一种是农民对集体所有土地的共有权受到侵害，一种是作为承包经营土地的财产所有权受到侵害。前者最为典型的是，因村委会、乡乃至县政府的失误甚至渎职行为造成农民失去耕地又得不到或者得到极其微薄的补偿;而后者最为典型的是，因婚姻或离婚原因一方配偶的承包土地财产所有权被无偿剥夺。
本案是典型的“筑巢引凤而麻雀也没飞来一只”的案例。这种因政府行为侵害农村土地集体所有权的案件屡见不鲜，而令人深思的是，农民当自己的所有权受到侵害时能够想到的维权手段并不是通过法律的诉讼程序，而是媒体和上级政府。
[案例1]
1993年河北省蓉城县政府在全国开发房地产热的大背景下，以租赁形式，实际无偿占用上坡和关西两村耕地130亩计划建设公园一座。但是，用去100多万元建好了“公园”的围墙和门房后，由于后续资金不能到位造成长期闲置至今。当地农民自发的将这里发生的情况拍成录像寄到北京各大新闻媒体和有关政府部门，但并没有通过司法程序起诉村委会和当地政府。
[案例2]
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北京市平谷县北乐河村村民王海英1997年与同村男青年结婚，一年后有了孩子，1998年经法院判决离婚。判决中，孩子归王海英抚养，但原属于母女的一亩承包地却没有判给她。王海英曾先后到前夫家和村委会索要本属于自己的承包地，但都被以承包合同的签订人为王海英前夫家的户主为由遭到拒绝。王海英无奈于1998年9月向平谷县法院提起诉讼。该院经审理于同月24日做出判决，依据《民法通则》第80条第2款 [6]承认王海英母女对原家庭承包合同中属于自己承包部分的耕地享有权利并承担义务。前夫家不服判决向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院的判决驳回了被告的上诉，其理由如下：“被告是以家庭代表的身份与村委会签订的土地承包合同，这个家庭在合同签订时二被告还是这个家庭中的一员，所以二被告享有该承包合同中应有的份额”。
对于这个案例有几点值得思考。第一，如果同样的案件，而案发地不是北京郊区，终审法院也不是北京的中级人民法院，再结合本案中当地村委会的态度以及各地农民通过法院解决纠纷的法律意识程度等因素综合考察，其结果有很大的可能会同本案判决大相径庭。第二，尽管是在北京这样在中国应该属于水平很高的法院判决中，其理由也只援用了合同，而不是作为物权的财产权。第三，本案中是同村男女之间的婚姻，而且离婚后双方都没有离开同一村。试想，如果不
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是同村男女之间的婚姻，抑或离婚后双方天各一方的话，这种财产又应该如何分割。
3、给心怀叵测的人有机可乘的案例 [7]
在山东省枣庄市北庄镇毛宅村原有一片靠山的果园，占地面积约18亩，当时种有苹果树约700棵，是70年代由全体村民集体种植的。1987年以招投标的方式承包给了本村村民葛玉明，签订了承包期为20年的果园承包合同。葛玉明在承包的最初阶段对果园的管理还比较尽心，但自1990年开始在外做生意后，不仅对果园疏于管理，后来竟然在果园里开起了采石场，果树一棵棵死去，葛玉明就一棵棵地将其连根拔起，到1997年本应该到盛产期的果树却被砍伐殆尽。面对这种情况，村委会迫于村民对此事不满的压力，决定解除承包合同提前收回果园的承包权。但当时正值农村土地承包30年不变的中央文件下达不久，葛玉明以村委会的做法违背中央文件精神为由，主张自己与村委会签订的合同尚未到期。更有甚者，葛玉明自1997年底开始拒绝缴纳当年的承包费。他的这一行为激怒了全体村民，村委会在这种压力下于1998年3月的一天强行收回了果园。失去了果园的葛玉明以自己的理由到上级党委和政府上访，于是引起了毛宅村所在的北庄镇党委和政府的高度重视，认为“村委会这样办不是很合适，应该走依法处理的轨道”。于是，村委会将强制收回的果园又退回给
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葛玉明，重新到法院起诉。法院判决合同解除，葛玉明致使集体利益严重受损，应当承担民事责任。
该案中有以下几点值得注意。第一，这里明显地体现出了“恶人先告状”;第二，按照有关文件规定，基层党组织和政府本可以处理的问题，只是因为迫于所谓政策的压力而逃避自己应承担的义务，并将这种逃避义务所加重的解决问题的成本(诉讼成本)转嫁给了作为纳税人的所有权人;第三，作为所有权人代表的村委会在提起诉讼时非常担心因“30年不变”的政策刚刚出台会不久会对自己不利，因此，在诉讼请求中只提出了解除合同，而没有(也许是没敢)提出具体的损害赔偿请求。
(二)集体所有制形式及经营形式的多样化
在今天的中国农村社会，尽管“农地承包制”已经得到了非常广泛的普及，但是，基于传统习惯而违背“农地承包制”这种“政策法”的经营方式乃至财产权形态仍然大量存在。以下仅举三个形态截然不同的实例。
1、股份合作制 [8]
以山东省周村(按现行政区划为山东省淄川市周村区)与广东省深圳市各区为代表的股份合作制模式是一种源于中国传统手工业作
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坊中常见的“合股”的制度。周村主要是以小型企业资产为对象实行一人一票的股份合作制模式，与此相对，深圳是以全社会财产为对象实行一户一票的股份合作制模式。尽管现在有农业部颁发的《农民股份合作企业暂行规定》规范这种财产权形式，但尤其是后者，其实现股份合作制的对象财产就是包括农村土地在内的集体所有财产。
2、南街村模式--共产主义小社区 [9]
河南省临颍县南街村在改革开放后，实行“农地承包制”的历史只有很短的一段时间，从那以后一直在实行一种旨在实现共产主义的公有制。目前该村生产资料的98%和生活资料的80%(供给制80%，工资制20%)都实行了公有制。关于南街村值得提及的有两点，一是这里仍然是“政治挂帅，思想领先”，村民们胸前佩戴毛主席像章，起床唱“东方红”，睡前唱“大海航行靠舵手”;一是这里实行一种所谓“内方外圆”的政策，即对内实行共产主义，对外顺应市场经济(请客、送礼、各种招待按“圆”的原则办)。
3、华西村模式--资本主义·社会主义·共产主义的联合体 [10]
江苏省江阴市华西村改革开放以后在发展农业的同时，积极发展乡镇企业，现在是一个实现了以轻工业为主，兼营农业、旅游业、重工业等各项产业的综合性经营的联合体。这里的分配方式是兼有资本主义、社会主义、共产主义各种性质的集合体。所谓资本主义方式是
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以分配所得入股，以投资人身份获得分红;所谓社会主义方式是按劳分配的工资收入;所谓共产主义方式是按人按月发放的最低生活保证金。在文化背景上所采用的是以倡导24 孝为代表，注重儒教文化在经营以及管理中的作用和方法。
(三)“农地承包制”的局限性
实际上，“农地承包制”只解决了集体所有下的经营形式问题，而并没有解决财产权本身的定位问题。从上述考察可以清楚地看出，一是因为“农地承包制”的权利机制这一关键的、最基础的问题没有得到解决，所以才有种种难以解决的矛盾出现;二是这种可以得到肯定的行之有效的“农地承包制”从其最初开始实行就一直在面临着来自习惯法等各方面的挑战。
退一步说，即便是在法律上彻底地完善了农地承包制度，也并不能彻底解决农村土地在经营方面的问题，因此，仅靠农地承包制度，当然更不可能解决集体所有在法律上的定位问题。就像世界上没有包治百病的良药一样，也不可能有通行于所有社会的法律制度，因此，人民公社制度也好，农地承包制度也好都不可能是解决中国农村土地财产权乃至农业生产问题的唯一有效制度。这一点在历史上和现实中都已经得到了证明。
三、现行制度的法律构成和立法
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(四)现行集体所有权形成过程中的法律构成从50年代初开始的合作化运动所经历的过程是从互助组、初级农业生产合作社、高级农业生产合作社到人民公社。在这个过程中，根据各个时期出台的政策性文件以及所采取的合作化形态，基本上可以看到在集体所有形成的各阶段，农村土地财产权的法律构成不尽相同。
首先，在互助组的阶段，按份共有这一构成是比较明确的。
其次，根据《农业生产合作社示范章程》 [11]规定，初级社主要内容是：①将个人所有的土地及生产资料入社，供合作社共同使用(1条、17条);②退出自由，退出时可将入社时所持份额从集体所有中分割(15条);③入社的土地及生产资料 [12]属于有偿使用(18～31条)。从这一章程中规定的内容看也可以认为是按份共有，但考虑到中国幅员辽阔、地域差别大这一地理条件，这项规定不可能在全国各地都得到严格执行。因此，认为这一阶段是由按份共有向合有的过渡恐怕更为合适。
第三，根据《高级农业生产合作社示范章程 [13]》规定，高级合作社的主要内容是，①供共同使用的个人所有的土地及生产资料必须变为集体所有(13条)。②退出自由。退出时可将入社时入股的份额如数地从集体所有中撤回(11条)。③供共同使用的个人所有的土
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地的使用是无偿的(14条)。从退出自由以及可以对属于集体所有的财产(合作社财产)请求分割这两点看来，似乎应该说这种形态仍然是按份共有，而不是其它共有形式。但是，如果从高级合作社和人民公社的形成上之间只有几个月的时间这一角度看，可以说，这些规定并不具有实质的意义。因此，可以认为，在高级合作社的实际运作上与合有的构成大体上是一致的。
第四，在人民公社运动处于高潮期间曾经也有将农村的土地国有化的倾向，但其后在调整期通过的《农村人民公社工作条例草案》(通称为六十条)将农村土地的所有权形式最终确定为集体所有。此后，在人民公社中，财产集体所有的实际状况是：①集体所有财产的占有、使用、收益以及管理权分属于各级组织，即人民公社、生产大队、生产小队三级所有;②各成员所持份额在高度合作化的背景下完全消失，成员退社虽然是自由的，但对集体所有的财产的分割请求权完全被否定;③六十年代以后，人民公社的入社主要是基于婚姻关系，其权利的取得不再同出资有关，而且所取得的权利主要是一种身份权，作为“财产权”的权利只是对集体所有财产的利用权。因此从这个角度就可以说，这种权利的性质就是传统大陆民法共有制度中的“总有”结构，即基于身份对财产只限于有限利用的权利。[14]
(五)现有的立法论
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1、关于土地承包经营权的性质与立法论
①用益物权说：农地承包经营权为民法通则(80条2款)及土地管理法(12条)设立的物权，是以土地所有权及土地使用权为基础成立的用益物权 [15]。
②债权说：作为现行制度的实际状况，承包经营权的成立由承包经营者与集体组织之间的租赁合同所构成的债权关系 [16]。
③相当于永佃权说：仅就现行制度的农地承包期限(三十年)看，现行的承包经营权相当于永佃权 [17]。
④农村土地使用权和并列关系说：农地的承包经营权和农村土地使用权处于并列关系，但只承认农地承包经营权的再包，不承认作为商品的转让，因此不能认为它在不动产市场上与农村土地使用权有同一效力 [18]。
⑤农村土地使用权的下位的存在说：农地的承包经营权只具有农村集体经济组织土地所有权以及其使用权的机能的一部分，是以土地所有权及土地使用权为基础成立的他物权 [19]。
2、农村土地财产权的立法论
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①准永佃权的构成：以集体所有为前提，作为农地使用权和宅地使用权的两种使用权设立。不论永佃权等的用语是否得当，为克服由债权的构成形成的现行制度的不稳定这一弊病，农地使用权必须将其使用期间定为三十年乃至五十年。这作为物权化也是可以理解的 [20]。
②债权结构：看一下统计数字便可得知，租赁结构这一现行制度能最大限度地发挥生产力，因此今后也希望是债权构造 [21]。
③“田面”和“田底”的两重构造：基于中国(宋代以来)的传统性的田面和田底的所有形态，将田底归国家所有，田面归集体所有的构想 [22]。
④此外，有相当多的法学者及经济学者从土地财产权流通的角度探讨物权与债权构成之间的利弊问题。如，经济学者从资源合理配置的角度展开的分析，即没有土地权利的流通，自然资源就难以达到最佳配置等等。
3、财产权与经营权的模式选择
从80年代后期学者对集体所有土地的研究看，主张改革的观点大致可以总结为以下四种。[23]
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①取消农村土地的集体所有，实行农村土地的国家所有。在此基础上，经营权的设定采用租赁或永佃权等债权和物权方式并用;
②继续保留现行的农村土地集体所有，在此基础上改革现行的具体经营方式，作为可选择的经营方式有承包经营权和永佃权;
③部分取消农村土地的集体所有，实行国家所有、集体所有、私人所有三者并存或集体所有与私人所有两者并存的形式，如此构成可以使经营方式更为多样化;
④取消农村土地的集体所有改行完全的私人所有。
(六)《农村土地承包法》与物权法草案
1、对《农村土地承包法》的评价
《农村土地承包法》(以下简称“承包法”)是人们长期以来一直期待出台的法律之一。但这部法律的立法旷日持久，据笔者了解曾经反复修改达10次以上，最终于2002年8月通过，2003年3月开始实施。“承包法”的难产有诸多因素。最重要的就是因为中国正处在社会体制大转型的阶段，社会上各种法律关系多处于流动不定的状态之下，“农地承包制”更是一个与国家政治经济政策关系极为密切的制度，如何定型牵涉到方方面面。其次，物权法的立法程序已经起动，它与物权法之间的关系协调相当复杂。但是，令人费解的是，立法机
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关是在已经完成物权法征求意见稿(2002年1月)后推出了“承包法”(同年8月)，而不是将承包法中的内容一同放入物权法制定。之所以这样，其背景也许是因为当时的立法计划已经从物权法立法转向民法典一揽子立法，因此一方面物权法得以成立时间难以确定，而另一方面现实社会中急需一部解决“农地承包制”纠纷的综合法律制度。
应该承认，“承包法”的出台对解决现实问题可以起到积极的作用。第一，将“农地承包制”作为一个相对完整的法律制度予以承认和规范;第二，作为法律制度规范了“农地承包制”中既必然又已然的承包权流转;第三，将散定在各种法律以及法律性文件中的相关规定归纳在一起，有利于权利人维护权利利益。
但是，“承包法”在这样的背景出台，在时间上不可能同物权法保持有机的协调关系，因此也表现出了诸多不足之处。
第一，“承包法”没有解决承包权的法律性质。从表面上看，30年以上的承包期、承认流转、承包权的证书和登记等似乎都显示了这种权利的物权性质。但是，这些制度设计所显示的性质都不是物权独有的，债权中的租赁也可以援用这些具体的制度设计。
第二，承包权的继承问题。“承包法”第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另有第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，文章来源：中顾法律网
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该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。”由此可以明确判断，因上述两项原因的承包权可以发生继承权。但是，第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”那么，这里出现的疑问：一般的农地承包权本身是否可以一揽子继承?还是只限于对其收益的继承?这一点，仅从条文文面理解很难得出可以继承的答案，好象动用各种解释方法也是同样。若如此，第26条和第27条规定的“不得收回”和“不得调整”的意义何在?再有，是否可以继承是取决于承包权取得的原因还是取决于承包年限，该法中没有明文规定。但是，无论是取决于哪一种确定继承权的成立与否似乎都没有足以令人折服的道理。
第三，关于承包方案和承包期内的调整等重大事项的决定，“承包法”在第18条第3款和27条第2款均规定了“需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”与此相对，在第35条又规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，……。”第35条的禁止性规定与前两条规定岂不矛盾?
第四，“承包法”缺少同其他法律的衔接。例如，第24条规定：“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者
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解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”这本是民法上的自明之理，是否需要规定?再如，第52条的规定也已有现行程序法的规定存在。第57条规定的“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”的问题自然适用民法规定。类此种种在“承包法”中可以见到很多。这种条文应该效仿该法第51条的规定，即“……的，适用于……法”。但是，对此，可以有两种理解，否定性理解是“立法技术粗糙”;肯定性理解是“有助于农民综合掌握相关法律”。
总之，“承包法”作为应急立法有其值得肯定的一面，但它的能力和作用十分有限。这部法律的问题是没有从根本上解决包括承包权在内的农村土地财产权问题。因此，在这方面，物权法立法的责任重大。
2、现有的物权法草案
目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制定正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、以及现有的学说和判例为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案已经有两部学者建议草案面世;[24]另有一部根据学者建议稿完成的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》已经下发到有关政府机关、研究机关和大专院校。
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从现有的物权法草案看，关于农村土地承包经营权在社会科学院草案上使用的是一种与国有土地使用权相对应的土地使用权概念;人民大学草案是沿用现行的承包经营权概念;人大法工委的物权法征求意见稿采用了是后者概念。这里，将各种由概念推导出的法律构成姑且搁起，首先讨论一下现行农村土地承包制度的根本性质这一最基本的问题。
第一，这种被赞誉为农民创新的所谓农村土地承包制度，从根本上说，无异于二战以前
亚洲各国普遍存在的“佃耕制度”。中国的农民在新中国成立后，农民从新生的共产党政权手中无偿地取得了土地财产，但是，这种无偿取得的土地财产又在一系列的政治运动中被变为了所谓集体所有的财产。而农民对集体所有的土地只享有基于身份的有限的使用权，他们一夜之间，从有产阶级跌落成了只能靠出卖自己劳动的无产阶级。而历史上本来就习惯于耕种他人土地，即佃农身份的绝大多数中国农民，对此所表现出的态度是令现代人难以理解的温厚。从笔者迄止1998年的中国农村调查数据看，在所到的7个乡·村中，面对“你们现在居住和耕种的土地是谁的”这一问题，只有一个人回答：“这是我们自己的，不是叫集体所有吗?”而其它人都回答“是国家的”。(深圳的一个村干部竟然还给笔者解释，国家征用土地给农民补偿是国家对农民的特殊照顾)。由此可以看出，在这样的历史背景下，所
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谓中国农民在改革开放后创造的农土承包制，其“创造”的潜在意识无非是一种请政府允许我们农民在政府所有的土地上以家庭连带债务的形式佃耕。
第二，从现行制度成立的过程，以及至今不存在实定法上的规定等方面看，恰好说明
这一制度存在的定位只能是习惯法。需要说明的是，这种制度在新中国的历史上第一次出现，并不是1978年末开始的改革开放以后，人们应该还清楚地记得文化大革命中对刘邓路线批判中就有一条叫做“包产到户”。其实，在三面红旗运动失败后，试验性地实施过包产到户，其目的就在于利用发掘中国社会中传统习惯的方法来恢复农业生产。然而，因为众所周知的原因，当时的包产到户出现不久就被完全否定，于是，新中国的农业生产的彻底改善便不得不等到20年后再重新利用相同的手段得以实现。[25]这应该是源于轻视习惯法的沉痛的历史教训。
第三，如前考察，现行的农村土地集体所有，在农民对土地的财产权关系上属于传统大陆法系中的“总有”构成。然而，在上述两个学者草案的共有规定中都见不到关于总有的任何规定。其理由是在中国民法学界一般认为总有的共有形式是一种非常落后的共有形式，它与罗马法以来的所有权概念相悖。但是，如果承认现行的集体所有权形
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式是总有的构成，而且，现行的所有权形态不可能在近期内得到改变，就应该立足于现实在物权法中承认总有的共有形式，并给与必要的严格界定。值得研究的是，征求意见稿第2编物权法第100条规定了“两人以上对不动产共同享有用益物权的，准用本章规定”，此条的设计意图是否在于以此承认基于身份的总有这一共有形式。但是，这一点仅从条文的文字表述上还很难确定。
第四，2002年12月，全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法典草案》。这是新中国成立以来第一次经过全国人大审议过的民法典草案，“审议草案”中关于集体所有财产的规定基本上是承袭现行《民法通则》和《农村土地承包法》以及《物权法征求意见稿》中的相关条文，没有进步或称突破。关于财产的集体所有，尤其是关于土地的集体所有权的制度设计关系到全社会三分之二人口的生存和利益，因此这一问题一直受到经济学界、社会学界、法学界，乃至社会各基层的关注。但是，各学科的研究成果似乎并没有对“审议草案”产生应有的影响。笔者认为，“审议草案”在这个制度设计上至少存在以下两个问题。一是，现有农村土地的集体所有形式绝大部分都是日耳曼法上的共有，即总有形式，而在“审议草案中”却看不出承认这种共有形式的规定。二是，农村土地的经营形式，只有“承包经营”可以作为用益物权得到物权法上的保护，而农村实际存在的其他经营形式则看不到赖以得到物权法保护的依据。
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出处:中国法学网
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