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行政上诉答辩状
答辩人：遵义市工商行政管理局红花岗区工商分局 地址：遵义市中华路 电话：（0852）8822464 法定代表人：姓名：
职务：遵义市工商行政管理局红花岗区工商分局局长
委托代理人：姓名：王云 性别：男
年龄：43岁
民族：汉族 职务：副局长
工作单位：遵义市工商行政管理局红花岗区工商分局
住所：遵义市万里路
电话：（0852）8832518 委托代理人：姓名：
民族：汉族 职务：主任科员
工作单位：遵义市工商行政管理局
住所：遵义市工商局宿舍
电话：（0852）8233193 答辩人因上诉人遵义中审会计师事务所答辨人对其作出行政处罚提起行政诉讼不服遵义市红花岗区人民法院(2008)红行初字第26号行政判决,提出上诉一案答辩如下：
一、一审法院认为上诉人的行为构成商业赂贿，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。
答辩人于2007年7月1日依法对上诉人“遵义中审会计师事务所”为获取评估业务交易机会，以协作费、咨询费的名义按双方事前约定的比例向中国建设银行股份有限公司遵义分行行贿一案进行调
查；经调查发现，上诉人“遵义中审会计师事务所”为获得固定资产贷款评估业务，于2001年2月起与建行遵义分行开始合作抵押物资产评估业务，双方约定建行遵义分行利用其在固定资产贷款业务中形成的垄断地位将信贷业务中涉及的抵押物资产评估项目推荐介绍上诉人评估；上诉人收取评估费后按50%比例支付给建行遵义分行，但一直几乎没有业务，2004年双方重新签订协议将支付协作费比例改为4:6（上诉人中审会计师事务所40%，建行60%），2004年遵义中审会计师事务所承接了建行遵义分行推荐的业务五笔，收取评估费22,500.00元，缴纳税款1,237.50元，按照约定比例，支付给了建行遵义分行业务协作费13,500.00元；2005年双方再次重签协议，协作费比例调整为所收评估费税后的3：7，（中审会计师事务所30%、建行70%），2005年遵义中审会计师事务所共承接建行遵义分行推荐的业务四笔，收取评估费165,000.00元，缴纳税款9,075.00元，按比例支付给了建行遵义分行协作费101,500.00元，从2004年4月起至今双方共合作九笔业务，遵义中审会计师事务所共计收取评估费187,500.00元，上缴税款10,312.50元，支付建遵义分行业务协作费115,000.00元，自己非法获利62,187.50元。[187,500.00（九笔业务总收入）—115,000.00（支付建行协作费）—10,312.50（上缴税款）=62,187.50元。]
以上事实主要有以下证据予以佐证：
证据（一至十一）：2007年10月24日，上诉人提供了遵义中审会计师事务所的：（1）营业执照（2）执业证书（3）资产评估资
格证书（4）房地产估价机构资质证书（5）土地评估中介机构注册证书（6）工程造价咨询企业资质证书（7）工程咨询单位资格证书（8）工程招标代理机构资格证书（9）政府采购代理机构资格证书（10）司法鉴定许可证（11）国有企业审计查证资格证书,共11个证书的复印件，证明遵义中审会计师事务所具有企业法人资格和相应资质并具备完全民事行为和行政行为能力。
证据
（十二）：上诉人遵义中审会计师事务所法人代表陈策英的身份证复印件，证明陈策英的个人身份，是完全民事行为能力人。
证据
（十三）：上诉人遵义中审会计师事务所与建行遵义分行2004年合作项目清单复印件，证明上诉人与建行遵义分行在2004年合作5个项目，上诉人收取评估费22,500.00元。应支付协作费13,500.00元。
证据
（十四）：记帐凭证复印件，证明上诉人支付2004年协作费是以“应付业务协作费”支付的，金额为13,500.00元。
证据
（十五）：贵州省遵义市服务业专用发票复印件，证明建行遵义分行于2004年12月29日向上诉人开据收取13,500.00元“评估费”的发票。
证据（十六）：支票存根复印件，证明上诉人于2005年4月14日用转帐支票付给建行遵义分行，金额为13,500.00元。是由罗勇签收的。
证据（十七）：合作项目清单复印件，证明上诉人与建行遵义分行在2005年合作4个项目，上诉人收取评估费165,000.00元。应交税9,075.00元，应支付协作费109,147.50元。
证据（十八）：记帐凭证复印件，证明上诉人支付2005年协作费是以“业务协作费”支付的，金额为101500元。
证据（十九）：支票存根复印件，证明上诉人于2006年4月7日用转帐支票付给建行遵义分行业务协作费101,500.00元，是由罗勇签收的。
证据（二十、二十一）：贵州省服务业统一发票复印件（2张），证明2006年4月7日建行遵义分行收取上诉人两张共为101,500.00元的协作费。
证据（二十二）：对上诉人遵义中审会计师事务所法定代表人陈策英的第一次询问笔录，证明上诉人遵义中审会计师事务所成立于1994年，其法定代表人是陈策英。上诉人将其资质报给建行和其他银行，在有客户需要贷款时，银行向客户介绍其资质，2005年前是按所收评估费的4：6；2005年后是按所收取评估费的3：7；2004年至今经建行介绍评估业务9笔，共收取评估费187,500.00元，支付建行协作费115,000.00元。
证据（二十三）：对陈策英的第二次询问笔录，证明上诉人与建行遵义分行合作签订有书面协议，是2001年开始和建行遵义分行合作的，当时支付协作费是按所收评估费的5：5，但几乎没有业务，2004年应建行要求支付协作费比例改为4：6（中审四成、建行六成），业务仍不多，中审会计师事务所便与建行遵义分行交涉，问为何给的业务不多，建行回答主要是协作费比例问题，并提出协作费按3：7（中审三成、建行7成）。
证据（二十四）：上诉人与建行遵义分行合作协议复印件，证明上诉人与建行遵义分行于2001年2月15日签订书面协议：建行遵义分行信贷业务中涉及的抵押物资产评估项目，均推荐介绍到上诉人处评估，双方合作项目按收费金额各百分之五十的比例分成。
证据（二十五）：上诉人与建行遵义分行合作协议复印件，证明上诉人与建行遵义分行于2004年4月16日重新签订书面协议；建行遵义分行信贷业务中涉及的抵押物资产评估项目，均推荐介绍到上诉人处评估，双方合作项目按收费金额建行按百分之六
十、中审会计师事务所按百分之四十的比例分成。
证据（二十六）：上诉人与建行遵义分行合作协议复印件，证明当事与建行遵义分行于2005年4月4日再次重新签订书面协议：建行遵义分行信贷业务中涉及的抵押物资产评估项目，均推荐介绍到上诉人处评估，双方合作项目收费分成比例为：土地评估收费按6：4（建行60%，中审40%）；其他资产收费按7：3（建行70%，中审30%）。
证据（二十七）：建行遵义分行和营业执照复印件，证明建行遵义分行作为独立主体及其营业场所、负责人和经营范围等情况。
证据（二十八）：上诉人遵义中审会计师事务所情况说明，证明中审会计师事务所2004年经建行推荐的评估项目5个，收取评估
费22,500.00元，缴纳税款1,237.50元；2005年经建行推荐的评估项目4个，收取评估费165,000.00元，上交税款9,075.00元，共缴税款10,312.50元。
证据（二十九）：对遵义开元会计师事务所法定代表人余宗科的询问笔录及余的身份证明，开元会计师事务所的营业执照复印件，证明开元会计师事务所如不答应建行的合作条件，建行就不予认可其评估报告，不向委托贷款人介绍该事务所。同时证明开元会计师事务所是有限责任公司，法定代表人是余宗科，经营范围等资质情况。还证明了余宗科具有完全民事行为能力。
证据（三十）：对遵义华信会计师事务所法定代表人王庆琨的询问笔录及王的身份证明，遵义华信会计师事务所的营业执照复印件。证明遵义华信会计师事务所认为与建行的合作条件不公平（建行70％，华信30％），故只做一笔业务后就终止与建行的合作。同时证明遵义华信会计师事务所是有限责任公司，法定代表人是王庆琨，经营范围等资质情况。还证明了王庆琨具有完全民事行为能力。
证据（三十一）：对遵义正一联合会计师事务所所长冯小侃的询问笔录及冯的身份证明，遵义正一联合会计师事务所营业执照复印件。证明遵义正一联合会计师事务所如不答应建行的合作条件，建行就不予认可其评估报告，不向委托贷款人介绍该事务所，同时也不认可其出具的评估报告。证明遵义正一联合会计师事务所是合伙企业，所长是冯小侃，经营范围等资质情况。还证明了冯小侃具有完全民事行为能力。
上述证据在行政处理程序中上诉人没有提出不同意见，对上述证据的取得、证明事项也没有提出异议。并经一审法院当庭质证对上述证据的真实性、合法性、关联性予以了确认。
对上诉人提出的其他上诉理由，答辩人认为其理由根本不成立。商业赂贿是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位和个人，以争取交易机会或交易优惠条件的行为。商业行为是市场交易当中的贿赂行为，从性质上看商业贿赂行为属于不正当竞争行为，从目的上看是为了销售或购买商品即争取交易机会或交易优惠条件，从行为本身是看是采用财物或者其他手段进行收买，这是商业贿赂的本质。从贿赂的对象看一般是对方单位和个人，但不限于此，还包括对商品的购销有直接有影响的其他单位和个人。在本案中，建行遵义分行正是对上诉人开展评估业务有着直接影响的单位，上诉人正是在开展评估业务工作中采用贿赂手段，通过向对其开展评估业务有影响的第三人建行遵义分行按比例支付一定的费用，从而获得交易机会的。因此，不管上诉人是以协作费、咨询费、还是手续费的名义都不能改变其通过行贿手段获得交易机会这样一个事实，也改变不了其行贿的事实。其都是意图通过违反诚实信用为获得竞争优势或交易机会，从而扰乱了正常的公平的竞争秩序，构成了不正当竞争行为。对此，答辩人在一审的诉讼过程中已作了充分的论述，并通过一审判决得予认可。
二、关于上诉人称《处罚决定》对违法所得的认定缺乏法律依据问题
我局是依据违法所得的法理进行的计算，为了慎重起见，贵州省工商局就个案专题向国家工商行政管理总局请示，国家工商行政管理总局于2008年9月12日以[工商公字(2008)198号]文件正式答复,其违法所得的计算方法与我们采取的计算方法完全一致。
综上所述，上诉人的上述行为属于典型的“在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为”，严重破坏了我国公平竞争的市场经济秩序，且在中央治理商业贿赂领导小组规定的时间内不主动申报其违法活动，根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》“
（六）当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：
1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；
2.有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的；”规定本应从重处罚，但考虑到在案件调查过程中能够积极配合，我局正是本着以教育为目的，作出“没收违法所得62187.5元、罚款5万元”从轻处罚的具体行政行为，其事实清楚、证据充分、程序合法、处罚幅度适当，执法主体合法、办案文明。恳请遵义市中级人民法院判决维持一审法院所作出的第一项判决，并对我局的具体行政行为予以维持。请求判决上诉人承担本案的诉讼费用。此 致
遵义市中级人民法院
答辩人：遵义市工商行政管理局红花岗区工商分局
法定代表人：李思桥
2008年11月24日 附：答辩书副本贰份。
其它文件《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》、工商公字[2008]198号各壹份。
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