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法学本科教育随想之一
━━法学本科不可取消，法律硕士不可取代法学本科
王仲兴
（2005年“4月24日，在‘清华大学法学院复建十周年法学教育研讨会’上，来自国内一些高校法学院的院长们聚集于法学教育中一个重要而基本的话题，就法学课程设置中存在的问
①题寻求解决方案，提出了许多真知灼见。”人民法院报记者张娜对这次会议进行了综述，并以
《法学教育的困惑与出路━━法学院院长暢谈法学课程设置》一文，发表在《人民法院报》2005年5月25日B1版。我以学习的态度十分认真地拜读了全文，诚如该文所说确有“许多真知灼见”，深受启发，颇有同感或者不同感，从而启动了本文的撰写。本文以该文的话语为引子，借题发挥，扩展性发表些赞同或者不赞同的意见，故曰“随想”。由于篇幅较长，故取专题系列形式。错谬之处自然难免，敬请同行教正。）
复旦大学法学院副院长董茂云说：“按照我的想法，法律本科和法律硕士可以取其一种，如
②果采纳法律硕士，就把法律本科全部取消。”
有与无以及与之相类的存在与消亡、保留与取消等等，是带有根本性的一组哲学范畴，也是本系列专题论文立题的前提。因而，首当其冲的问题是，法学本科在我国可否取消？法律硕士可否取代法学本科。笔者的基本观点是，我国在相当长的时间内，不应当也不可能取消法学
③本科，法律硕士不可能取代法学本科。
一、放眼世界，法学本科学制历来是主流
放眼世界，法学无本科、法学教育起步于研究生的模式，只存在于美国，当属特例。大体说来，国外目前并存三种法学初级学位（也就是通过法律学习后获得的第一个法科学位）教育模式：第一种是欧洲四年制本科模式。目前在欧洲各国，都是学生高中毕业后直接进入法学院学习，采取的是四年本科教育模式。第二种是美国三年制研究生层次的教育模式。在美国，学生进入法学院，至少要有本科毕业的学历,本科所学专业则可不同。第三种是澳大利亚五年制双学位模式。在澳大利亚，学生可有三种途径入读法学院。一是已获其他学科本科学位的，进入法学院学习3年，毕业时可获法学学士学位；二是对于在读的本科生，有些大学允许其直接攻读法学学士学位，一般学制为4年；三是高中毕业后，学生直接进入法学院学习，但必须同时
④学习可获另一科本科学位的课程，此种学制一般为5年。从现有资料来看，在以上三种主要的法学初级学位教育模式中，欧洲四年制本科模式，是当今世界法学教育主流。亚洲绝大多数国家和地区也采取法学本科模式。除了日本、韩国、朝鲜等国家和我国台湾、澳门地区等外，连属于英美法系的新加坡、菲律宾以及我国香港特别行政区也实行法学本科模式。
即使在美国高等教育制度中，法学无本科、法学教育起步于研究生的模式，也属例外。从宏观看，本科教育仍然被置于美国大学教育的中心地位。这不仅可以从哈佛大学毕业典礼给予本科毕业生的特殊礼遇可以得出这一结论，更重要的是，可以从哈佛大学和美国其他大学的日
⑤常教育教学制度上也可以得出这一结论。① 见人民法院报记者张娜：《法学教育的困惑与出路━━法学院院长暢谈法学课程设置》篇首语，《人民法院报》2005年5月25日B1版。
② 见注①。该文最后注明：“以上言论未经本人审核，如有错误，敬请原谅”。这既反映了综述人谨慎负责的态度，也表明该文引述的言论确实不一定十分完整或者十分准确地表达了发言者的真实意思。尽管如此，笔者也仍然依文引用，因为类似观点在法学教育界是客观存在的。本文针对的是观点本身，不是具体人，敬请相关者（其中大多是熟人）谅解。以上声明，同样适用于其他引注。
③ 注①和注②所引之文均使用“法律本科”一词，但是，笔者认为，从教育部颁发的专业目录看，还是以“法学本科”的提法为宜。
④ 《关于法学教育的思考》，青岛新闻网2004-10-19 05:34:01，《青岛日报》。
⑤ 别敦荣：《美国大学教育观察》，《中国大学教学》2002年第2期。
二、中国近现代法学教育师承的是大陆法系国家法学本科教育制度
考察近现代史，我国法学教育师承的是大陆法系国家法学本科教育制度，长期以来实施的是法学本科教育模式。
①1．中国近现代法律属于大陆法系
中华法系的基本特征是，在理念上礼法合治，在体例上诸法合一，在内容上重刑轻民，在形式上编订法典，在时间上历经四千多年。中华法系是一个特定的历史概念，其本体随着清王朝的灭亡而消亡。随后的近现代中国法律却具有强烈的大陆法系特色，其原因主要有三：（1）由于中华法系早有成文法（或制定法）的历史传统，编订法典已有四千多年，从而使近现代中国法律制度参照大陆法系具备了深厚的文本型的形式条件。（2）中华法系与中国近代法制交替之际的清末法制变革，依照的是日本法律制度，而明治维新的法律变革基本上是移植德国的法律制度，而德国法律是典型的大陆法系，这样清末法制变革产生的法律文件理所当然具有大陆法系特色；清末变法修律造就了近代中国法律制度基本轮廓，之后在形式与体系上没有颠覆式的变化，所以近现代法律制度创立之初就具有大陆法系特色。（3）新中国学习的是前苏联法律制度，而前苏联法律制度不论其社会制度如何仍当属大陆法系，这样，使现代中国法律制度师承、强化、凝固了大陆法系特色。
2．法学本科的设立秉承了大陆法系法学教育传统
任何国家法学教育制度，都扎根于本国的法律制度的土壤。其中，法系传统对于法学教育制度的形成与发展，也具有极其重要的作用。不同的法系的法律传统，决定着不同的法学教育模式。如前所说，中国近现代法律属于大陆法系。因而，我国法学本科的设立，秉承的是大陆法系法学教育传统。中国近现代高等法学教育是伴随着近现代高等教育的出现而诞生的。在戊戌变法新潮中，于1898年诞生的第一所高等学校━━京师大学堂，就在专门学第三门“高等政治学”内设有法律学课程。1902年，该校在大学专门分科政治科内设法律学目。1904年1月，②改大学专门分科为分科大学堂，在政法科大学堂内设法律学门，学制四年。从1904年1月起
至今，中国近现代法学教育与整个近现代高等教育一样，已百年有余；近现代法学教育中的法律课程、法学专业、法学本科、法律院系在中国存在也百年有余。期间，无论中国高等教育吸收和借鉴的样板，是欧洲模式、是美国模式、还是前苏联模式，甚至兼而取之，中国始终维持了法学本科教育模式。也就是说，中国的法学本科教育模式是在长达百年的历史中产生与成熟的，已经成为传统和习惯。
三、法学本科具有中心地位和中坚作用，法律硕士无法取代
1．法学本科在法学教育中具有中心地位和中坚作用 ① 德国K•茨威格特、H•克茨和法国达维等外国学者，将形式意义上的法系或法族和实质意义上的法律制度融合在一个层面上，认为存在社会主义法系，并且与大陆法系、英美法系等并列。对此，笔者深不以为然。严格意义上的法系，即法族，着眼于形式上的特征，如历史渊源与成文法、制定法、法典等形式渊源。不同的法系通常没有优劣之分，更多的是长期形成的习惯与传统。尽管形式与内容不可能截然分离，而且法系的差异也包含了内容上的差异，然而法系的差异仍然主要是形式上的差异。法制或者法律制度则着眼于内容上的特征，如性质分析、价值判断等，也包括通说中的阶级性。不同的法制或者法律制度通常有优劣之分，不的立场形成不同的价值观，也就产生了优劣不同的结论。笔者的观点有三：一是法系或法族与法制或者法律制度应当严格区分，不容混淆。二是在法系或法族体系中，根本不存在一个与大陆法系或者英美法系并列的社会主义法系，只有社会主义法律制度。社会主义法律制度属于法制或者法律制度范畴，其基础是社会制度，与大陆法系或者英美法系不属一个平台。属于社会主义国家的法律制度，可以属于大陆法系，也可以属于英美法系。三是从逻辑角度看，所谓社会主义法系与大陆法系、英美法系不对称，不对应。
② 见《北京大学的法学教育史》，北京大学法学院网，更新日期：2005-4-11。另有一说，认为“1895年天津中西学堂首设律例科，延请美国教育家丁家立博士为总教习，仿效哈佛、耶鲁法学院教学模式，开启了中国近代正规高等法学教育之先河”（郑永流：《人有病，天知否？━━当代中国高等法学教育问答》，《政法评论》2001年卷）。有关资料显示，当时天津中西学堂分为头等、二等两校。律例是头等学堂所设的五科之一，学制4年，性质属于专科学校。而二等学堂为普通中学性质，学制也是4年，毕业后升入头等学堂。由此可见，中国近代意义上的高等法学教育到底源于何时？源于何校？有待进一步研究。
从宏观看，高等教育的主体和基础是本科教育，提高整个高等教育质量的重点和关键在本科教育，这应当是无庸置疑的话题。从微观看，法学本科在法学教育中同样具有中心地位和中坚作用。笔者认为，法学本科的中坚作用，至少可以概括为以下五个方面：
（1）从学历结构看，法学本科毕业生在我国在职的法律人才中，是主要成份，占据主导地位。特别是从公务员的准入资格特别是公务员考试资格看，除了部分警察以及其他部分辅助性人员外，学历起点至少是本科生。专科生在目前实际上已经不再是招收公务员的起点学历条件①了。
（2）从观念结构看，对于我国大多数法律人才而言，其法学基本理念和法学思维方法始于大学本科，大学本科起着启蒙性和基础性作用。
（3）从技能结构看，大学本科越来越注重法律技能的培养，大学本科起着启动性作用。
（4）从知识结构看，对于我国大多数法律人才而言，其专业知识主要是在大学本科获得的，呈现基础性、全面性、系统性的特征。而法学硕士则攻读法学的二级学科，其专业性、深入性很强，不具备法学本科的全面性、系统性特征；法律硕士则相当于法律本科的浓缩与适度提高，当然也不具有法学本科的基础性与全面性特征。
（5）从关联结构看，法学本科起着承上启下的作用。法学教育的主体和基础是本科教育。缺少了法学本科，就缺失了主体和基础，整个法学教育也将崩溃，将会引发全局性的整合，而这将弊大于利。
2．法律硕士无法取代法学本科
我国于1995年获准、1996年试点开办的法律硕士，是以法学教育职业化理念为指导的，②以美国的J.D.为模式的。法律硕士，全称法律硕士专业学位，翻译成的英文为JurisMaster，③简称JM。
时至今日，在我国出现的是三种类型的法律硕士：第一种是以非法律专业的应届本科生为生源的全日制法律硕士，第二种以具有一定工作经历的非法律专业本科生为生源的非全日制法律硕士，第三种是以具有在法律实务部门工作经历的法律专业本科生为主，以具有在法律实务部门工作经历的非法律专业本科生为补充的非全日制法律硕士。
从生源与学习方式上看，只有第一种法律硕士最接近于美国J.D.，但是它们每年招收的人数不多，具有很强的尝试性质，总体效果有待观察总结。值得注意的是，目前出现了用人单位不愿意要第一种法律硕士研究生的现象，理由是他们的本科不学法学专业，而法律硕士的年限与讲座型的讲授方法，使他们在法学专业上学习得既不系统又不深入。
第二种类型的法律硕士，比第一种类型的法律硕士具有两大优势：一是由于其生源具有一定工作经历，有一定实践经验，在理解能力与动手能力上要强许多；二是由于他们通常没有就业压力，学习实际时间的含金量也往往要高一些。但是，与法学硕士相比，甚至与其他两种类型的法律硕士相比，第二种类型的法律硕士不仅招生指标少，而且报考人数也少，还时常出现实际招收人数少于招生指标的情况，至于其总体效果仍然有待于观察总结。值得注意的是，目前包括中山大学在内的一些院校已经暂时停止招收这一类型的法律硕士。
第三种法律硕士是对美国J.D.的异化。尽管第三种法律硕士与美国J.D.同属高层次的法学教育。但是，他们不同之处甚多。（1）美国J.D.生源是非法律专业的本科生，而我国第三种法律硕士的生源基本上是法律专业的本科生；（2）美国J.D.的学习方式是全日制，而我国第三种法律硕士的学习方式是非全日制，大体上每个学期集中脱产学习一个月；（3）美国J.D.是法学初级学位获取的唯一路径，而我国第三种法律硕士一般不是法学初级学位获取的路径，更不是唯一路径。笔者认为，在我国法律硕士中，无论在数量上还是在质量上，第三种法律硕① 笔者始终认为，这样一刀切的做法，忽略了中国发展不平衡的基本国情。对于西部地区应当尽可能多地给予优惠政策。
② J.D.，是美国Juris Doctor的简称，中文译为法律博士。J.D.名为博士，然而在学位层次上，实则相当于我国的硕士，即前文所说的美国无本科、三年制研究层次的初级学位教育模式。严格意义上的博士，在美国称为Doctor of jurisprudence，简称S.J.D.,中文译为法学博士或者法律科学博士。
③ 佚名：《新世纪的中国法律硕士教育》，中国精品学习网，更新时间2005-1-27。
士无异占据着主导地位。第二种特别是第三种法律硕士已经不是美国J.D.意义上的法律硕士了。第三种法律硕士是针对我国法学教育实际的一种创新，是对目前法学教育制度的良性补充和发展。这是因为第三种法律硕士的生源是法律实务部门的在职工作人员，一般都得到本单位的同意和支持，不仅在时间上特许，而且在经费上有所补偿；不仅不存在就业问题，而且隐含着提拔的机会。对于第三种法律硕士而言，这样的学习在学位上是提升，在业务上是“加油”。说到底，法律硕士热门现象的经久不衰，其实，所体现的是第三种类型的法律硕士的价值。
如前所叙，第二种、第三种法律硕士不存在取代法学本科问题，因为这两种法律硕士是学位教育，而不是学历教育；是非全日制教育，而不是全日制教育；特别是第三种法律硕士更不是法学初级学位教育。至于第一种类型的法律硕士也是无法取代法学本科的。这是因为，（1）刚刚学过非法律专业的四年本科，再脱产读三年法律硕士，不仅在年限上有浪费资源之虞，更在于本科的非法律专业与硕士期间的法学专业之间缺乏有机联系，看不出在获得法学初级学位之前非要学习四年非法律专业的必要性。（2）从第二种类型的法律硕士的来源看，其理论功底与知识结构远不如法学本科毕业生，其实践经验乃至在理念思维方面不如有一定工作经历的非法律专业本科生即第二种法律硕士，更比不上有一定法律实务工作经验的第三种类型的法律硕士学生了。（3）课程讲授方式是讲座型的，在专业的系统性、深入性、时间性方面不如法学本科。（4）许多用人单位宁可要法学本科生，也不愿意要第三种类型的法律硕士毕业生。（5）报考学生的数量远未达到预期的设想。
北京大学法学院院长朱苏力说：“尽管我们强调了法律硕士的教育，要把法律硕士办成一种
①复合型、宽口径的培养模式，但收效甚微。”总的来说，我大体上同意朱苏力教授的看法。法
律硕士在我国开办九年以来，已经取得一些进展，确实是对我国法学教育事业的补充与拓展。其中，对美国J.D.异化的第三种类型的法律硕士倒是意外收获，成绩斐然，已经成为我国法学教育事业蓬勃发展的一支生力军。但是，法律硕士仍然处于试验阶段，教育行政部门原先看好的第一种类型的法律硕士的前景堪忧，而第一种类型的法律硕士恐怕很难再有更大的作为。当然，我们可以总结经验，通过改革与发展，弥补缺陷，改进不足，以适应形势需要。但是，中国法学教育的历史与现状，使JM的内容与形式无法切合引进者的原旨，正所谓南桔北枳。
总之，在我国，法律硕士不仅不能占据法学教育的主导地位，更不能取代法学本科而成为获取法学初级学位的唯一途径。
四、我国国情也昭示，法律硕士无法取代法学本科
西北政法学院副院长贾宇十分客气反对取消法学本科，他说：“取消法律本科，抓法律硕士教育，这对于研究型大学来说，条件是具备的，我也觉得这样很好。但真正操作起来非常难。现在非常有名的几所研究性大学，把这个做起来是可以的，但这远远不能满足我国法治建设对于法律人才的大量需求。就说西北地区，每年通过国家司法考试的数量是非常有限的，有的县法院就没有一个法学本科毕业生，成教的、自学考试的大专生在他们那儿都是业务骨干。所以，对于中国的情况来说，要根据不同区域、不同层次的实际情况，区别对待，搞好各个层次的法
②学教育，而不能一刀切。”
我赞同贾宇教授的看法，以法律硕士教育完全取代法学本科教育，是不符合我国国情的，至少不符合我国西部地区的情况。
在我国人事制度中，学历不仅成为公务员的准入学历，而且学历类别也成为必要条件。随着国家人事制度的变革与发展，学历等级和学历类别的限制在形式上正在解除，但是在职位有限，僧多粥少的情况下，学历等级和学历类别肯定潜在地继续起作用。法学本科毕业生将在相当长的时间内成为公务员准入学历的主流，应当是不争事实。但是，实际情况是，目前中国不但无法取消法学本科，甚至无法取消法学专科。我国地广人多，各个地区尤其是东西部地区在①见人民法院报记者张娜：《法学教育的困惑与出路━━法学院院长暢谈法学课程设置》，《人民法院报》2005年5月25日B1版。
② 见人民法院报记者张娜：《法学教育的困惑与出路━━法学院院长暢谈法学课程设置》，《人民法院报》2005年5月25日B1版。
经济、文化、教育等方面发展很不平衡，这是不容置疑的。根据我国发展不平衡的基本国情，目前不但不能取消法学本科，甚至连大专生也不能取消。从另外一个角度看，在法学专科教育依然存在的实际情况下，如果取消法学本科，则使拥有广大拥有专科学历的学生失去了在学历上进一步提升的空间。缺少了法学本科，则否定了专科升本科的制度与机制；没有法学本科，没有法学专科升本科制度，就缺少了将法学专科与法学硕士衔接的中介，使法学专科层次与法学硕士层次出现空白。至于贾宇所说的研究型大学，似乎也没有必要或者不宜取消法学本科。对于研究型大学而言，法学本科层次的存在，应当成为研究事业的基础，会使研究事业更加充满活力。
五、取代也并非绝对不可，关键是要取大利而舍小利
一般而言，大陆法系四年制或者五年制本科，直接吸纳高中毕业生，在法学教育中更讲求逻辑判断与思维，注重文本注释，强调理论色彩，由一般到个别，由抽象到具体，反映了大陆法系传统。在欧洲大陆，信奉“法律不但是技术也是科学”的格言，这凸显了大陆法系法学教育的精神。美国三年制J.D.研究生制，直接吸纳非法律专业研究生，在法学教育中更注重经验，采取案例教学法，实践性强，由个别到一般，由具体到抽象，反映了英美法系传统。美国大法官霍姆斯的名言是“法律的生命在于经验而不是逻辑”，这彰显了英美法系法学教育的精神。其实，在我看来，大陆法系国家的法学教育制度与英美法系国家的法学教育制度并无优劣之分。你不能说大陆法系的传统是只关注逻辑判断与思维，而拒绝经验；也不能说英美法系的传统是只注重经验，而摒弃逻辑判断与思维。事实上，两大法系只是渊源的不同，过程的侧重点不同，操作方法的不同。大陆法系与英美法系既各自独立，区别明显，又相互借鉴、彼此融合，终极之，在结果上、在目标上是殊途同归。他们就像两条江河及其各自形成的水系一样，在陆地上自成系统，互不关联，最后却流入一水贯通的汪洋大海，相连一片。
从广阔豁达的眼光看，保留法学本科取消法律硕士也好，取消法学本科保留法律硕士也好，法学本科与法律硕士共存也好，都未尝不可。任何一种方式都各有利弊，只能采取相对主义思维，取大利舍小利，趋大利避大害，并且照顾历史传统与习惯。从我国现代法学教育的整体来看，在相当长的时期内，本科层次仍然具有主干和基础的地位，不可或缺，难以为包括法律硕士在内的其他学历形式所替代。当然，在以法学本科教育为主体的情况下，个别院校尝试JM为
①法学初级学位也未尝不可，但在相当长的时间内，它无法成为主流，更无法取代法学本科教育
模式。
① 目前只有清华大学法学院未招收法学本科学生，但其研究生教育与美国J.D.不同，在整体上不是法学初级学位。因为，清华大学法学院硕士层次研究生的主体是法学硕士研究生，这当然不是J.D.；另一部分才是法律硕士即JM，如本文前面所分析的，其中只有很小一部分带有J.D.性质。
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