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论赠与人的穷困抗辩权
摘要：立法设定穷困抗辩权制度的目的,是为了平衡赠与人与受赠人之间的利益，是法律准许先己后人的的一个例证，其精神在于先行自保，而后谋人。这样的规定有违有约必守的合同法基本原则，因此，必须有充足的理由方可被受赠人接受。总结起来,有赠与合同的诺成性、无偿性、情事变更原则及公平原则。对这些原则的讨论是建立承认穷困抗辩权是抗辩权的基础上的。我国1999年颁布的《合同法》首次以立法的形式构筑了赠与合同制度,其中包括对穷困抗辩权的确立。但是我国合同法仅有一条法条即195条是涉及此项内容的,立法的过于笼统和简约不能调节复杂的赠与合同关系。笔者试图从国内外的法律规定的比较出发对穷困抗辩权这个合同法研究中争论较大,而研究力度又相对较薄弱的问题加以研究，对我国穷困抗辩权制度在适用上的一些问题作出说明，从而使我国穷困抗辩权制度具有可操作性。本文的研究从穷困抗辩权的立法目的入手，重点讨论穷困抗辩权的理论基础和使用条件，在此基础上，对我国穷困抗辩权具体使用中的主要问题加以说明，包括赠与人对穷困的主观状态是否影响其穷困抗辩权、转移财产后陷于穷困的是否可要求返还、当受赠人为数人时抗辩权如何行使、赠与人经济好转时应否继续履行赠与合同、赠与人迟延履行后经济状况显著恶化时可否行使穷困抗辩权以及穷困抗辩权与受赠人信赖利益冲突的平衡。
关键词：穷困抗辩权 期待可能性 无偿性 情势变更原则
一 穷困抗辩权概述
（一）穷困抗辩权制度的立法目的 1
立法设定穷困抗辩权制度的目的,是为了平衡赠与人与受赠人之间的利益。由于赠与合同的无偿性，赠与是建立在赠与人有赠与能力的基础上的。穷困抗辩权制度的目的即在确保赠与人不会因为赠与使自己陷入贫困，以此来实现较大的公平,保持互济互助的善良风俗。
台湾学者郑玉波先生认为“贫困抗辩权制度是法律准许先己后人的的一个例证，其精神在于先行自保，而后谋人。”
2贫困抗辩权制度建立的根本原因即在于法不强人所难，这可以比照期待可能性理论来加以解释。
期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。3也就是说，一般人无法期待一个人做出合法行为时，其违法行为即应免责。
期待可能性虽是刑法的理论，但是举重以明轻，在民事领域也当尊此原则。当赠与人陷入贫困，严重影响其生产经营或家庭生活的，我们不能期待赠与人还能损己利人，继续履行赠与行为。其不履行赠与行为虽不合法，但基于穷困抗辩李毅：买卖合同赠与合同实务操作南〔M].北京.中国人民公安大学出版,2002:277 郑玉波：论穷困抗辩权[J]法学从刊，1985（119）：97 3 英〕霍布斯：利维坦，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页
权制度使其免责。
穷困抗辩权虽然是一项古老的制度，但仍有许多问题存在争议。如:穷困抗辩权的行使条件是什么?赠与人是否可以请求返还赠与物?赠与人经济状况好转时是否仍应履行其赠与义务?当受赠人为数人时,赠与人应如何履行其行为?赠与人迟延交付赠与物后发生重大经济状况恶化时,赠与人能否行使穷困抗辩权?
（二）概念
赠与合同中的穷困抗辩权,指赠与人于有特定情势出现时,可以拒绝履行其对
4受赠人的赠与给付义务,而不负债务不履行责任。又有因赠与关系,致赠与人之财产状况失其协调,而陷于穷困时,准情酌理,应许赠与人有变更赠与之机会,以资济。赠与人此际有拒绝赠与之抗辩权,即赠与人于赠与约定后,其经济状况显有变更,如因赠与,致其生计有重大的影响,或妨碍其扶养义务之履行者,得拒绝赠与之履行。51、我国《合同法》的规定
《合同法》第195条规定:“赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或家庭生活的,可以不再履行赠与义务。”该条即穷困抗辩权在我国的体现。
2、其他国家或地区的规定
穷困抗辩权萌芽于罗马法。根据罗马法的规定,赠与人允诺赠与后，若因不履行赠与而受到起诉时,他可以提出“考虑整体利益”的抗辩。6《德国民法典》第519条第1项规定:“赠与人为顾全其所负之他项义务,若履行约定,必致危害与其身份相当之生计或依法应负担之扶养义务者,在此限度内,对于赠与方法所为之约定,得拒绝履行。”7《瑞士债法典》第250条第1款第2项和第3项规定有下列情形赠与人可以拒绝履行赠与义务:“
2、赠与人承诺后经济状况发生变化,以至于赠与成为其巨大负担的;
3、自赠与承诺之日起,赠与人要承担新的或者沉重的家庭8义务的。”台湾《民法》第418条规定：“赠与人于赠与约定后,其经济状况显有变更,如因赠与致其生计有重大之影响或妨碍其扶养义务之履行者,得拒绝赠与之履行。”
美国合同法重述规定的不可实行性规则与穷困抗辩权制度有着相同的功能。重述第216条:“合同成立后,非因一方当事人的过错,由于该事件的不发生是合同赖以存在的基础假设的事件的发生,使得该方当事人的履行成为不可实行的,除非环境或语言有相反表示,该当事人的履行义务免除。”
（三）性质
综观世界各国立法,对穷困抗辩权的性质主要有以下几种立法例。
1、抗辩权主义
德国、俄罗斯以及我国台湾地区的民法采此立法例。《德国民法》第519条第一项规定,“赠与人为顾全其所负之他项义务,若履行约定,必致危害与其身份相当之生计或依法应负担之扶养义务者,在此限度内,对于赠与方法所为之约定,得
45678 崔建远：合同法〔M〕.北京.法律出版社,2003:383 梅仲协：民法要义[M].北京.中国政法大学出版社,2000:366 江平,米健：罗马法基础[M].北京.中国政法大学出版社,1987:133 陈卫佐：德国民法典〔M].北京.法律出版社,2004 吴兆祥,石佳友,孙淑妍：瑞士债法典M].北京.法律出版社,2002
拒绝履行”;《俄罗斯民法》第577条第一项规定,“如果在合同签订后赠与人的财产状况、家庭状况或者健康状况发生变化,致使新的条件下履行合同会导致其生活水平实质性的降低时,赠与人有权拒绝履行含有允诺于将来向受赠人移转财产、权利或者解除受赠人财产性义务的合同”;我国台湾地区规定:“赠与人于赠与约定后,其经济状况显有变更,如因赠与致其生计有重大影响,或防碍其扶养义务之履行者,得拒绝赠与之履行“。抗辩权仅仅是一种中止履行合同权,也可以称之为第一次效力,而其最终效力是变更合同或解除合同”就是说当赠与人行使穷困抗辩权后,并不代表其可以彻底不再履行合同,而是要根据具体情况再进一步确定是变更合同亦或是解除合同。
2、撤销权主义
瑞士债务法以及西班牙民法采此立法例。《瑞士债务法》第250条第一项规定,“赠与约定有下列情形之一时,赠与人得撤销其约定并拒绝履行:
一、......;
二、赠与人于约定后,其财产状况显有变更,致赠与使其负担特别困难者;
三、赠与人于约定后,发生亲属法上之义务,而此项义务为前所未有或原系极为轻微者”。而《西班牙民法》第644条规定,“无子女、直系卑亲属或合法之夫妻关系而生存之赠与人及受赠人间所为之一切赠与,有下列情形时得撤销之:(一)赠与后,因赠与人有婚生子女、非婚生子女或遗腹子女时;(二)当为赠与时,推定赠与人之子女已死亡,但赠与后,其子女尚生存时”。当赠与人陷于穷困后达到法律规定条件时,即可行使穷困抗辩权,此时的效力是终局性的,赠与人可以不再履行赠与合同。
3、解除权主义
日本和韩国民法采此立法例。《韩国民法》第557条规定,“赠与约定后,赠与人之财产状况有显著变更,如因其履行致其生计有重大之影响者,赠与人得解除赠与”。与撤销权一样,法律赋予赠与人的权利是终局性的,当符合法律规定的穷困及其他要件时,赠与人即可不再履行合同。二者的区别是所具有的溯及力不同。
笔者赞成抗辩权主义。首先,穷困抗辩权行使的目的与撤销权大不相同,前者是对赠与人的救济,而后者是对受赠人的惩罚。其次,合同的解除原因主要是一方的违约或其它不可预知的客观事件，而穷困抗辩权行使的原因是赠与人陷于经济上的困境,而不是因为受赠人的违约行为而引发的救济权利。事实上,我国立法采用的也是抗辩权主义。
（四）穷困抗辩权的理论基础
穷困抗辩权是对已经做出的承诺的拒绝履行，必须有充足的理由方可被受赠人接受。总结起来,有赠与合同的诺成性、无偿性、情事变更原则及公平原则。
1、赠与合同的诺成性
赠与合同的性质是实践性还是诺成性,决定了穷困抗辩权能否成立。这一问题是以对穷困抗辩权性质的讨论为前提的，我们是在承认穷困抗辩权是一种抗辩权的前提下来讨论这一问题的。如果认为赠与合同是实践性合同，合同成立时标的物已交付，则赠与人无从主张因陷于穷困而拒绝交付赠与物，即无从行使穷困抗辩权。因此，穷困抗辩权的存在以赠与合同的诺成性为前提。
罗马法、日本法及我国台湾地区法明确规定赠与合同为诺成性合同。《法学阶梯》规定:“当赠与人表示他的意思时,不问是否采取书面方式,赠与即告成立。联的宪令规定,这些赠与应以买卖为范例,转让(行为)是必要的:但是即使完全无转让行为,赠与也有完全的效力,并使赠与人负有作出转让的义务，联的宪令提高到500个索拉杜斯,因此不超过此数的赠与,无须登记,又规定某些赠与,根本不需要
登记,其本身完全有效力。”而《日本民法典》第549条规定;赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思,相对人受诺而发生效力。我国台湾地区《民法》第408条规定,赠与物未交付前,赠与人得撤销赠与。其一部分已交付者,得就其未交付之部分撤销。
我国《合同法》第186条第1款规定,赠与人在赠与财产权利移转之前可以撤销赠与,由此可以看出,我国法律否定了赠与合同的实践性,而承认了其诺成性,即：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同,这条规定已明确表达出这样的意思:赠与合同经一方表示赠与,另一方表示接受时即成立，9否则合同便无从撤销。
2、民法的公平原则
公平一词自古希腊的城邦制度就有体现。法理学中法的公平价值反映到民法中即表现为民法的公平原则。公平是民法的精神。公平原则要求利益均衡。赠与合同中，赠与人赠与财产本是一片善心，若在其陷入穷困时，仍要求其履行赠与义务，使其持续处于穷困状态，赠与人的利益明显受到损害，不符合公认的公平准则，也有违民法的公平原则。史尚宽先生也认为“穷困抗辩权的目的即保证赠与人不会因为赠与他人一定的财产而使自己贫困以此来实现较大的公平，保持互济互助的善良风俗。”
3、情事变更原则
这是穷困抗辩权的正当性依据。日本民法未设置类似穷困抗辩权的保护赠与人的规定,在实践中,如果发生赠与人资产状态有显著变更时,解释上得适用情事变更原则予以解决。10史尚宽先生也认为穷困抗辩权是情势变更原则在赠与合同中的具体体现。11 究其原因,情事变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于消除合同因情事变更产生的不公平后果。1
2尽管情势变更原则和穷困抗辩权在具体情形和适用范围上不尽一致，但二者在变故发生的客观、主观、时间和结果等方面并无差异。从某种意义上说，穷困抗辩权是情势变更原则延伸至赠与合同的结果。故因情势变更使赠与人不能维持与自己身份相符的生计时，继续要求其履行合同势必会对赠与人不公平，因此法律赋予其拒绝履行合同的权利。
4、赠与合同的无偿性
赠与合同的无偿性是穷困抗辩权存在的法理基础和前提,其根源在于平均正义原则。亚里士多德将正义分为三大类,即平均正义、一般正义和分配正义。所谓平均正义是指在个人与个人的关系上,要求个人相互间给付与对待给付,应保持平衡,一个人对另一个人不可仅取而不与。13在有偿合同中,当事人从合同的缔结到债务的履行,相互间均需作出具有对价性的给付,法律赋予各个主体基于意思表示而形成的合意以约束力能够实现双方的利益平衡,符合平均正义。而在无偿合同中,只有一方当事人作出给付,或者虽然双方作出给付但双方的给付间不具有对价关系。《法国民法典》称其为“恩惠契约”。14.因此,无偿合同有违人性,也不符
15合交易公平和平均正义。基于以上理论，在赠与人连生计都难以维持的情况下，胡康生：合同法释义=M].北京.法律出版社,1999:278 郑玉波：民商法问题研究(四)[Ml.台湾.台湾三民书局,1991:81 11 史尚宽：债法总论[M].北京.中国政法大学出版社,2000梁慧星：中国民法经济法诸问题=M].北京.中国法制出版社,1999:170 13 郑玉波：民商法问题研究(二)[M].台湾.台湾三民书局,1984:l 14 参见马育民译:法国民法典,北京大学出版社1982年版,第222页谢哲胜：财产法专题研究(二)〔Ml.台湾.台湾元照出版社,1999:137 10 4
还让其无偿履行赠与义务，未免强人所难，有失公允。
二 穷困抗辩权的适用条件
（一）特殊赠与合同成立后履行前，赠与人经济状况显著恶化
1、穷困抗辩权仅适用于特殊赠与合同
特殊赠与合同是针对一般赠与合同而言的，是指具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利移转之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”由此可见,对于一般赠与合同，赠与人在转移赠与物的占有之前可以任意撤销赠与，适用穷困抗辩权要求严格且需负举证责任，对赠与人而言，没有任何实益。
2、对于穷困发生的时间要求
对此，各国立法不同。
根据德国法的有关规定,我们可以看到,于订约时已有紧急需要之存在,亦不妨为此抗辩。也就是说赠与人抗辩权的行使并不以赠与合同的依法成立为前提。然而我国台湾民法及瑞典债权法,则依情势变更原则,以于订约后经济状况变化为要件(中国台湾地区民法第418条,瑞士债权法第250条1项2款)。16
笔者认为,在单务无偿的赠与合同中,如果在赠与合同订立时赠与人不知也不应知道自己经济状况显著恶化的,否认该条的适用,对赠与人失之过苛,使其承担了过高的风险,当事人双方间的利益天平明显向受赠人倾斜，应允许其适用。但是如果赠与人在赠与合同订立时已明确知道其自身发生经济状况恶化而继续订立赠与合同,则可以认为赠与人自甘承担义务,不得主张穷困抗辩权。
3、经济状况显著恶化
通过字面意思的理解,我们可以看出,必须是经济状况的恶化,而不是其他情况的恶化。经济状况的恶化,不仅指积极的财产的减少,如收入减少,而且也包括消极的支出的增加，例如因结婚、收养、非婚生子之认领、子女之增加等，而有负担之增加，亦包括在内。17
（二）赠与人经济状况的恶化，严重影响其生产经营或家庭生活
《合同法》第195条规定:“赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或家庭生活的,可以不再履行赠与义务。”为了加强该法条的可操作性,我们首先必须厘清经济显著恶化与严重影响生产经营或家庭生活的关系,其次,必须对生产经营与家庭生活的概念、范畴作出相应的解释。
首先,对于经济显著恶化与严重影响生产经营或家庭生活的关系有两种理解：（1）赠与人“经济状况显著恶化”赠与前已“严重影响其生产经营或家庭生活”,（2）“经济状况显著恶化”,如果赠与将“严重影响其生产经营或家庭生活”。台湾地区民法明确表述为“如因赠与致其生计有重大影响,得拒绝赠与之履行”。德国民法表述为“无能力履行约定的，可以拒绝履行以赠与方式给与的约定”。不同的理解,将导致不同的法律效果。按第一种理解方式,则赠与人的穷困抗辩权仅限于“经济状况显著恶化,在履行赠与合同前己经严重影响其自身的生产经营
1617 史尚宽：债法各论〔M〕.北京.中国政法大学出版社,2000:135 史尚宽：债法各论〔M].北京.中国政法大学出版社,2000:135
与家庭生活”,对于第二种理解,则穷困抗辩权不仅仅适用于“经济状况显著恶化,在履行赠与合同前已经严重影响其自身的生产经营与家庭生活”，而且还适用于“经济状况显著恶化,在履行赠与合同后将严重影响其生产经营与家庭生活。”笔者认为,第二种理解更符合对赠与人倾斜保护的立法宗旨,不至于缩小赠与人穷困抗辩权的适用范围。
其次，“严重影响”应取决于具体情况,不同的人,即便是同等财物,影响程度也有不同。对于家庭生活而言,应包括:一是对生计有重大影响,指履行合同将导致赠与人生活水平的实质性降低。郑玉波先生说,是指生计不能圆满之情形而言。虽不至于必致三餐不济之地步,但至少亦感相当困苦始可。至于是否如此,应以赠与人之身份地位决之。18二是妨碍法定扶养义务的履行。赠与人若履行赠与义务,致不能履行其对血亲、配偶或前配偶所负法定扶养义务的,得拒绝履行。19而德国民法典限定为“不能维持与自己身份相当的生活”。笔者认为,严重影响家庭生活,应以赠与人在作出赠与允诺时的生活水平为标准,过分低于该生活水平的,视为严重影响。因为根据人之常情,赠与人作出赠与允诺的基础假设与合理预期是,履行赠与义务后至少会维持与赠与允诺作出时的生活水平大致相当的生活水平。也就是说要求赠与人生活水平明显降低他也会同样实施赠与的假设是站不住脚的,这种假设实际上向普通人提出了较高的道德要求,是要他损己利人。而法律只能将最低限度的道德要求纳入法律调整的范围。另外,法律不应该支持受人之恩的受赠人损人利己,强人所难,也不应该要求出于善意作出赠与允诺的赠与人,因为受赠人恶意要求而承担不得不履行赠与的不利后果。
最后,经济状况恶化所影响的范围。从我国法律规定来看,不仅包括影响家庭生活,还包括影响生产经营。《德国民法典》第519条:(因生计所需要的抗辩)赠与人因考虑其所负担的其他义务,如不损害与自己身份相当的生计或者法律规定负担的抚养义务,即无能力履行约定的,可以拒绝履行以赠与方式给与的约定。中国台湾地区民法第418条,(赠与人之穷困抗辩权)赠与人于赠与约定后,其经济状况显有变更,如因赠与致其生计有重大影响,或妨碍其抚养义务之履行者,得拒绝赠与之履行。可见,所谓抚养义务,德国限于赠与人及其有法定抚养义务的人;中国台
20湾地区,约定之抚养义务,亦可解释包括在内。相比我国立法使用的是模糊的“家庭生活”,我认为其他一些国家立法明确规定的与赠与人身份相当之生计和法定抚养义务更具有操作性。
三 我国穷困抗辩权适用中应注意的问题
（一）赠与人对穷困的主观状态是否影响其穷困抗辩权
穷困的发生与赠与人的主观状态有何种关系?对于穷困发生,可归责于赠与人的,是否影响其穷困抗辩权?目前学者们有不同的观点。一种观点认为,穷困的发生应与赠与人无关,应该是其不能与不应该预料到的,否则穷困的发生可归责于赠与人的,即赠与人有故意或者重大过失的,赠与人就不享有穷困抗辩权。21另一种观点则认为,经济状况的恶化与赠与人的主观状态无关,其认为即使赠与人陷于穷困,是由于自身故意或重大过失的,也同样构成穷困,赠与人还是享有穷困抗辩权。
1819 李毅：买卖合同赠与合同实务操作南〔M〕.北京.中国人民公安大学出版,2002:277 郑玉波：论穷困抗辩权[J].法学丛刊,1985(119):98 20 史尚宽：债法各论〔Ml.北京.中国政法大学出版社,2000:135 21 奚晓明：新合同法原理与案例评析[M〕.广州,暨南大学出版社,1999:275
如史尚宽先生认为,经济状况之变化,可归责于赠与人之原因与否,在所不问。22
笔者认为未陷于穷困可视为赠与合同所附的条件，即将赠与合同表述为赠与人未陷于穷困的应履行赠与义务。根据《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”由此，赠与人故意使自己陷入穷困，目的是不欲履行赠与义务的，虽说陷于穷困是一种不利益，但单就赠与合同的履行说，不履行赠与义务是为了自己的利益，故为不正当地促成条件成就，应视为条件未成就，即视为赠与人未陷于穷困，赠与人不能行使穷困抗辩权。因赠与人过失使自己陷于穷困时，即使是重大过失也不能说赠与人在积极地阻止条件成就，故仍可行使穷困抗辩权。
（二）转移财产后陷于穷困的是否可要求返还
1、应予返还
《德国民法典》第528条第一项规定：“赠与人于履行赠与后,如不能维持与其身份相当之生计,且不能履行其对血亲、配偶或前配偶所负之法定扶养义务者,得于此限度内,依关于不当得利返还之规定,请求受赠人返还赠与物。”
2、不予返还
史尚宽先生认为,如已为履行,则不得以经济恶化为理由,请求返还。23梅仲协先生也认为,在赠与合同履行之后,即使赠与人陷于穷困也不能请求受赠人返还赠24与。主张赠与人不享有返还请求权的学者的理由如下25:第一,穷困抗辩权是情事变更原则在赠与合同中的具体体现和运用,而情事变更应发生在合同成立并生效以后,履行完毕以前。如果在履行终止以后发生情势变更,因合同关系已消灭,则无适用情势变更原则的余地。因而,赠与人不能以履行完赠与义务后又出现的穷困为由而主张撤消赠与,返还赠与物。第二,赠与是一种合同关系,已经履行即告终结。如果允许赠与人于赠与履行完成一定时日后,而以自身穷困为由主张撤消赠与,则会使赠与合同关系无限制地拖延纠缠下去,不符合债法关于交易迅捷的一般原理,也不利于赠与财产的流转、归属,并阻碍其发挥社会效果。第三,穷困抗辩权性质为延期抗辩权,而非撤销权。因此,赠与人履行完赠与义务后,该抗辩权已消灭,不能主张返还赠与物。
3、有条件的应予返还
如《西班牙民法》第645条规定,“赠与因子女之生存而撤销者,赠与人得回复赠与物。赠与物己经为受赠人出卖时,赠与人得收回其价金。如赠与物已为抵押,赠与人得支付抵押金涤除抵押,并有向受赠人提出主张之权利;但为赠与时明知者,不得请求回复赠与物”,这说明,《西班牙民法》是允许赠与人请求返还赠与物的。再如《奥地利民法》第947条前段规定,“赠与人于赠与后变为贫穷,致无法维持生活者,得向受赠人要求按年付给赠与财产之法定利息;但以该项赠与财产或其价金仍存在,而其本人缺乏维持生活之必要能力,且受赠人并非处于同等贫穷状况为限。”第950条规定,“任何对他人有提供扶养义务者,不得因对于第三人赠与,而影响此项义务“因如此办理而受影响者,有权对受赠人提起诉讼,主张返还赠与人不再能对其提供之金额;如有数个受赠人时,第947条规定之原则适用之。”第2223 史尚宽：债法各论〔Ml.北京.中国政法大学出版社,2000:127 史尚宽：债法各论〔M].北京.中国政法大学出版社,2000 24 梅仲协：民法要义〔Ml.北京.中国政法大学出版社,2000:365一366 25 郭辉,王春宝：浅谈赠与合同中的穷困抗辩权〔J〕.河北软件职业技术学院学报报,2006,(8):67
954条规定,“无子女之赠与人,于完成赠与契约后,获生子女时,其本人与该事后出生之子女均无权撤销赠与;但其本人与事后出生之子女于需要时,均得对受赠人或其继承人,行使上述对赠与财产法定利息之权利”。由此可见,《奥地利民法》虽未一概规定赠与人得向受赠人请求返还赠与物,但是规定赠与人得向受赠人请求支付报酬。
笔者认为,此问题取决于各国赋予赠与人陷于穷困时的救济权利的性质。在赋予赠与人撤销权和解除权的立法例下，赠与人陷于穷困时，法律赋予其结束合同效力的权利，赠与人自可请求受赠人返还已移转的赠与物。在我国，因采抗辩权主义，赠与人享有的是一种对抗受赠人请求权的防御性权利，故不可请求返还。但是，公平起见，为了保护赠与人的利益，可以借鉴有条件返还制度。
（三）当受赠人为数人时抗辩权的行使
当赠与人陷于穷困而受赠人有数人时,赠与人对该数受赠人是否可以一概不履行赠与义务或者仅能对部分受赠人不履行赠与义务。对此问题,我国合同法并未作明确规定。《德国民法典》第519条第2项规定:“两个以上受赠人的请求权相竟合的,以先产生的请求权优先。”26
至于如何确定履行的先后次序问题,可以以合同的成立先后时间为准。理由在于各受赠人与赠与人之间赠与合同订立的时间往往不同,赠与人的意思是依一定的次序向不同的受赠人为赠与,因此应尽先保障赠与合同成立在先的受赠人的权利实现,从而当赠与人只有向部分受赠人履行赠与义务的资力时,赠与人应先拒绝次序在后的受赠人的履行请求。这样也可以防止赠与人与某一受赠人恶意串通损害次序在先受赠人的利益。57
（四）经济好转时应否继续履行赠与合同
当赠与人的经济状况在行使穷困抗辩权后的一段时间内有所好转时,赠与人是否应继续履行合同?采用不同的立法例将会出现不同的结果。当赠与人享有的是撤销权或解除权时,赠与人得依其意思表示使其应承担的赠与义务归于消灭，故赠与人无需再履行赠与义务。如当赠与人享有的是抗辩权时,赠与人是否应当继续履行赠与合同不可一概而论。抗辩权根据效力的不同，可分为永久性抗辩权和延缓性抗辩权。穷困抗辩权若为前者，则行使后无需再履行赠与义务，若为后者，则障碍消除后，仍需履行合同义务。《合同法》195条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”根据文义，我国采取的是永久性抗辩权主义。但是台湾地区的学者多认为穷困抗辩权是延缓性抗辩权，即赠与人行使穷困抗辩权后，可以暂时不履行赠与义务，日后经济状况好转时，仍需负担给付义务。我赞成该说。有些抗辩权之所以具有永久性地拒绝相对人请求权的效力的原因在于相对人的请求权本身。而穷困抗辩权的发生与相对人无关，乃是基于赠与人方面的原因，此原因消除后，于受赠人请求时自不可再行使该抗辩权，应当继续履行赠与义务。当然，若赠与人的经济状况长期得不到恢复，当事人间的关系会长期处于不稳定的状态，应当规定赠与人行使穷困抗辩权一定期间后若其经济状况仍未恢复，即可行使合同解除权，终局性地不再履行合同。
（五）赠与人迟延履行后经济状况显著恶化时可否行使陈卫佐：德国民法典〔Ml.北京.法律出版社,2004
对于赠与人迟延交付赠与物后发生重大经济状况恶化时,赠与人能否行使穷困抗辩权的问题,我国法律并未作明确规定,学者们对此问题有不同的观点。如王利明先生认为,债务人因迟延履行构成违约,在迟延期间发生一定的情势并造成债务人损害,应由其自己承担不利的后果,而不得主张适用情势变更原则。27另有学者认为,就赠与合同而言,赠与人在迟延履行后,经济状况显著恶化的,鉴于赠与合同的无偿性,在此种情况下赠与人可以主张穷困抗辩权。28
我认为此种情况下赠与人可以主张穷困抗辩权。赠与人迟延履行固为违约，然发生穷困时赠与人不履行赠与义务究其实质亦为违约，且其违约程度更深，惟此时赠与人为保全其生活已履行不能，故法律赋予其抗辩权使其得拒绝赠与义务的履行。故以违约为理由剥夺赠与人的穷困抗辩权应不成立。再如上文，依一些国家的立法例，已交付的赠与物亦可要求返还，此时仍未交付，显然可以抗辩权拒绝交付。
（六）穷困抗辩权与受赠人信赖利益冲突的平衡
当赠与人陷于穷困时，其可以提出穷困抗辩权来拒绝履行赠与义务，但是若受赠人基于对赠与合同的合理信赖，为一定行为，致使信赖利益受损时，赠与人的抗辩权是否可以一并对抗该信赖利益的损失呢？
所谓信赖利益,则是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所固有的,因信赖可能或已经受到损失的利益,包括财产利益和机会利益。29
笔者认为该损失存在的前提应当是赠与人经济状况长期未恢复而主张解除合同，此时赠与人当然应当赔偿该损失。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”其请求权基础不是有些学者主张的缔约过失责任也不是侵权责任，原因是二者均要求赠与人有过错。而对于该信赖利益的损失赠与人并不存在过错或者存在的过错是被法律允许的，因为受赠人受有损失的原因是赠与人不履行合同，而赠与人不履行合同是合法的即难谓有过错。我认为赠与人应该赔偿该信赖利益损失的请求权基础是违约责任。法律赋予了赠与人穷困抗辩权排除了其履行责任，但是受赠人对此抗辩权的发生无任何过错，故不应使受赠人遭受除履行利益之外的任何损失。我认为穷困抗辩权并非赠与人的违约阻却事由，仅仅是履行利益赔偿责任的除外事由。即赠与人仍构成违约，但因穷困抗辩权的存在无需承担履行利益的赔偿责任，除此之外的信赖利益仍需赔偿。
四 结语
在常态下,合同必须信守,赠与人须按照合同履行义务,在非常态下,当赠与人陷于穷困时,严格执行合同将导致合同当事人因情事变更而遭受不应有的、显失公平的损失之时,可依法主张对合同的效力给予相当的变更。归结起来,法律的价值在于追求公平正义,公平意味着双方利益不能过分失衡。事实上,整个赠与合同体系都是围绕当事人双方利益均衡而展开的。
1999年颁布的《合同法》首次以立法的形式构筑了赠与合同制度,其中包括对穷困抗辩权的确立。但是通过对上文的分析和总结,我们可以看出我国《合同法》虽然规定了穷困抗辩权,但是仅有一条法条即195条是涉及此项内容的,立法
2728 王利明：违约责任论〔M].北京.中国政法大学出版社,1996:345 胡元琼等：赠与合同若千问题研究[M}.香港.金桥文化出版有限公司,2002:417 29 吴蕾：论赠与合同中的信赖利益保护[D].吉林.吉林大学硕士学位论文,2003 的过于笼统和简约不能调节复杂的赠与合同关系。因此,我们有必要将立法具体化,从而加强其可操作性。如穷困抗辩权的行使范围、适用条件、赠与人的主观状态与行使穷困抗辩权的关系、已转移的财产是否可要求返还、当受赠人为数人时财产受领的顺序、赠与人迟延交付赠与物后发生重大经济状况恶化时,赠与人能否行使穷困抗辩权、赠与人经济状况好转时是否需要继续履行等具体问题。
所以,笔者试图通过本文对穷困抗辩权这个合同法研究中争论较大,而研究力度又相对薄弱的问题加以研究，对我国穷困抗辩权制度在适用上的一些问题作出说明，从而使我国穷困抗辩权制度具有可操作性。
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