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刑事案件中小细节的发现与辩护
今天有空，小结一下近几年办理的刑事案件中个别小细节的处理，不做全面介绍，尽量按时间顺序罗列，以作自省。
1、幸某非法拘禁案：一审庭审结束仅四天，家属传来消息，说法院在看守所已经宣判，判一年八个月有期徒刑，于是家属去法院要判决书，书记员说判决书还没出来，第二天正好是该院院长接待日，我们去了法院，分管刑事的副院长和刑庭庭长接待了我们，主要诉求是量刑过重和宣判程序不合法，根据刑事诉讼法，宣判有两种，一种是当庭宣判，5日内给判决书；一种是定期宣判，当场给判决书，对于定期宣判的理解应该是宣读或宣告判决书，在正式的经法院盖章的判决书还没出来前，怎么能进行宣判？只凭法官意见或庭务会过一下，就对被告人宣判，法律严肃性、合法性何在？庭长就说当庭宣判也没判决书啊！我反驳她，当庭宣判，5日内给判决书是法律明文规定，不需要解释。法院副院长和庭长哑口无言又恼羞成怒，我下午刚回所里，就私下打电话给所领导投诉我，但是，我们第二天到该区看守所会见时，看到一大早看守所就提溜了一长串犯罪嫌疑人在墙边排队等候，看守所民警在抱怨说，你们有个律师昨天向法院反映不能在看守所进行宣判，法院昨天晚上打电话过来，要把犯人都带到法院进行宣判。其实，法院在判决书还没正式出来前，在我这件事情之前包括现在，法院为了节省时间和程序，都是法院就便在看守所告诉被告人判刑结果的，等正式判决书出来再发给被告人，律师、法院、检察院对此都是习以为常，在这之前包括到现在，没有人对这一违法现象提出过异议，实际上你细究一下，是有很大问题的。
2、张某等贩卖毒品案：一般我拿到鉴定报告，会去找鉴定报告上的规范再去对应一下本案鉴定结论是否正确，结果百度搜不到鉴定报告中的《联合国推荐麻醉药品及精神药品检验方法》，然后再去对应了《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》与本案情况，发现了诸多的问题，于是向法院提出了《通知鉴定人、侦查人员出庭申请书》书面申请，全面对毒品称量、取样、送检、扣押、鉴定标准等提出意见，后来根据庭审，又提出了《重新鉴定申请书》，使得本案成为第一次被律师推翻武汉市公安毒品司法鉴定中心《武汉市公安局毒品检验鉴定书》的案例，应该说我这个案子也直接推动、影响了最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2016年5月24日《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》制定和发布（2015年全国毒品工作会议在武汉召开，是否该规定由武汉公安起草？），有兴趣的可以网搜我的文章《从一件贩卖毒品案件看当前毒品鉴定存在的问题》与《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》内容的对比，也可以对比2014年10月左右前后《毒品鉴定报告》的内容，我发现武汉市公安毒品司法鉴定中心现在作出的鉴定报告可以说我在本案中提出的意见全部作出了规避；其他地区是否有此大变化就没研究了。
3、杨某贩卖毒品案：起诉书指控杨某贩卖“冰毒”一克，“冰毒”是甲基苯丙胺的俗称，刑法及最高院量刑规范上均只有甲基苯丙胺这个学名，公诉机关在起诉书上用“冰毒”替代“甲基苯丙胺”实际上是极其不严谨的，开庭我对此是稍微提了一下，没有给公诉人或法官难堪，但是能让法官和公诉人觉得你很专业，最后这个案件法官判决前说在当地只要是贩卖毒品案件，起点都是8个月有期，我们这个案件准备判有期6个月，应该来说这个小细节也有一定作用吧。
4、旺某等5人轮奸案：一）、起诉书指控旺某等触犯刑法263条第一款“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”及第四款“二人以上轮奸的”，本案起点刑就是10年，根据量刑规范每增加263条中一款情节，是要增加2到3年有期徒刑，加之受害人是美籍教师，也不可能达到赔偿谅解（案发后，第一被告家属发邮件给受害人要给赔偿，直接将受害人吓回美国），所以我的判断是不管认不认罪，量刑都在12年—13年（判决也如此，第1被告不认罪开庭态度恶劣重判15年，第2被告认罪判13年，第3被告不认罪判13年，第4被告认罪判从犯7年，第5被告认罪判12年，我辩护的是第3被告）；二）、起诉书称“利用受害人不省人事”，我查字典，“不省人事”指“昏迷、失去知觉”，明显与本案事实不符，等判决书出来，表述就是“利用受害人醉酒状态”。（强奸案属于不公开审理案件，当事人假名及其他涉及隐私内容未披露）
5、杨某受贿案：一）、有笔27万元的贿款认定，受贿人与行贿人曾有约定，如果需要用再给，之前就放行贿人那，所以案发前一年的“贿款”就在行贿人处未交付给受贿人，双方对此第一次笔录，行规一般是结算金额的3%，受贿人说大概是29万到31万在行贿人处，行贿人说大概是27万到29万，但两人第二次笔录就都统一了是27万。对此，我的辩护主要是：1）、受贿罪中的“收受”按字面意思理解应该有一个“收”的行为以及一个“受”的结果，受贿人既无“收”27万的行为，又无“受”27万的结果，因此，不应将27万认定为贿款；2）、既然双方说按行规是3%的回扣，但工程款结算是到零角分的数字，3%也应该是一个到零角分的数字才对，而不是一个整数字27万，所以27万并不是双方先前约定好的回扣款；3）、从双方第一次笔录上看数字都是一个区间数字而且不同，但是在第二次笔录中，双方都“惊人的统一”为了27万，所以我们认为侦查机关在侦查过程中并没有做到客观公正。二）、在本案之前约5个月前，武汉市纪检委曾在武汉多家报纸报道10件典型干部贪污受贿案例，在这10个案例中有3个都是受贿20万到30万判刑5年的案例，所以我也将当天的报纸做为材料提交给了法院，再加之我们有自首和退赃，这样可以牢牢的将法官量刑固定在5年有期左右，最后判决结果，受贿61万，判刑5年半。
6、张某等寻衅滋事案：庭审前几分钟，看到张某第一次做笔录（讯问笔录）是在事发第二天接到派出所电话去派出所做的笔录（2015年8月5日，无拘传证等），立案是事发一周后受害人伤情鉴定为一个轻伤一级、两个轻伤二级、三个轻微伤报告出来后立案（2015年8月13日），刑拘是在公安实施抓捕归案当天（2015年8月20日），所以，开庭我们就直接对第一次的讯问笔录我们认为应该是询问笔录，因为当时还未刑事立案且当时也没有拘传证，所以第一次笔录张某是去接受民事纠纷案件的调查询问，而不是作为犯罪嫌疑人去接受讯问，如果说第一次笔录是在人身司法强制措施下做的笔录，在做完笔录后，就只能是在对张某变更强制措施后才能放张某离开派出所，而实际上是张某做完笔录派出所就直接让其离开了，而且，张某在第一次笔录中对事发的起因、经过、时间、地点、人物等都如实供述，就符合自首的认定要求。最后法院认定了辩护人提出的、起诉书上没有的自首情节，判决有期两年，缓刑三年，详细可以参见《从一件寻衅滋事案件看类型犯罪案件中自首情节普遍存在》。
7、夏某信用卡诈骗案：某股份银行为充实其报案有过书面催收证据，在本案报案材料中有三份《公安报案通知函》，内容是催当事人尽快还款，否则要向公安报案和向法院起诉追缴欠款，发函盖章单位是该银行信用卡中心，但我们发现三份函时间跨度是一个半月，其编号确是连续的，中间仅隔一个编号没有，而且一份函上注明时间在后的，函的编号确在前，所以我们提出，作为一个股份银行信用卡中心（全国），一个半月发出四份《公安报案通知函》，其中三份都是给本案被告的，而且还有函件编号在前的的，发函时间却在后，明显是报案单位为了补齐催收证据而伪造的证据，应该排除，当天法官前面已经开了好几个小案子，明显看出来很疲惫，我们这样一说，法官来精神了，立马和审判长翻到我说的那部分案卷，然后说“哦”，后来在庭审中就调整了问题方向。这个案子被退回补充侦查两次，在前面代理银行报案的律师、侦查的公安和审查起诉的检察官都没有发现存在的这个问题。
8、赵某强奸（未遂）案：赵某与受害人是多年的熟人、朋友关系，事发当天，赵某与受害人共同参加朋友聚会后，赵某送受害人回受害人租住地，送到后赵某不走想与受害人发生性关系，但受害人不同意，极力挣扎反抗，所以纠缠良久未成，于是，赵某就提出要受害人对其口交的要求，受害人不同意说可以打手枪，赵某同意了受害人为其打手枪，过一会因太累，赵某松开了受害人，于是受害人到卫生间进行整理，而赵某就躺床上睡着了，直到后来受害人外出打110报警后，警察将赵某抓获，定性强奸（未遂）罪，我们向检察院提了书面不应定性未遂而应定中止的书面意见，主要就是对赵某和受害人行为的分解，当赵某提出口交的要求，赵某从主观上就已经放弃与受害人发生性行为的故意了，当受害人提出打手枪而赵某接受，包括后来松开受害人等，进一步的赵某从主观上、行为上就都不是与受害人发生性行为了，所以赵某应该是强奸（中止），而不是强奸（未遂），可惜这个案子当事人只办了侦查阶段的委托，后来了解了下，赵某判刑一年半，是否定性强奸（中止）就不清楚了（强奸案属于不公开审理案件，当事人假名及其他涉及隐私内容未披露）。
在以上罗列的8个案例中，只是列举了一般大家辩护中不易或不会重视的小细节，其他与案件辩护有重大关系的实体辩护和程序辩护，因本文主题的原因，在此不细谈！2016湖北山河律师事务所 刘国斌律师 年9月2日
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